最高法院刑事裁定 一○六年度台抗字第二八號抗 告 人 鄭國雄上列抗告人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年十一月二十五日定應執行刑之裁定（一○五年度聲字第三六五六號，聲請案號：台灣高等法院檢察署一○五年度執聲字第一五○二號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十條於民國103年6月4 日修正公布施行，增訂第二項及第三項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受不利益變更禁止原則之拘束，固為本院所持之一致見解；然此係指一裁判所宣告數罪之刑經定應執行刑後，該數罪之刑全部再與其他裁判宣告之刑更定其應執行刑之情形而言。若一裁判所宣告數罪之刑於定應執行刑後，僅就其中一罪或部分數罪，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，尚不發生有無違反不利益變更禁止原則之問題。另數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑，刑法第五十一條第五款、第五十三條分別定有明文。再數罪併罰應執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即難任意指為違法或不當。
二、本件抗告人甲○○所犯如原裁定附表（下稱附表）所示之十二罪，其中附表編號2至6為得易科罰金之罪，其餘為不得易科罰金之罪，分別經各該法院判處罪刑確定在案。檢察官依抗告人之請求聲請定其應執行之刑，原審審核後，認其聲請為正當，酌情定應執行刑為有期徒刑五年八月，並未逾越刑法第五十一條第五款所定範圍，且未較重於編號1 之宣告刑（二年二月）、編號2至6前定執行刑（一年）與編號7 至12前定執行刑（二年十月）加計後之總和（六年），復已再酌減四月之刑期，就該定執行刑裁量權之行使，從形式上觀察，亦未逾越法律授權與裁量權之目的，要屬原審法院裁量職權之適法行使。經核於法並無不合。又依原審卷附台灣桃園地方法院101年度矚訴字第9 號、103年度矚訴字第17號判決（下稱第一審判決）所載，抗告人所犯如附表編號1 之罪及圖利媒介使未滿十八歲之人為性交易罪（處有期徒刑三年六月，下稱甲罪），固曾經第一審判決定應執行有期徒刑四年六月，惟檢察官就抗告人所犯甲罪不服提起第二審上訴，經台灣高等法院103 年度上訴字第3342號判決認抗告人係犯媒介使未滿十八歲之人為性交易六罪刑（下稱乙罪，即附表編號7 至12），而將第一審判決關於甲罪部分撤銷改判，則第一審判決前定之上開應執行刑，因所相關之基礎事實，已經發生變動，當然失其效力，自難以第一審判決所定之應執行刑執此指摘原裁定違法、不當。故附表編號1及7至12（乙罪）部分，既未經法院單獨就此部分定其應執行刑，原裁定就附表編號1 至12所定之執行刑，其裁量所定之刑期，自不受第一審判決就附表編號1 及甲罪前定之執行刑（有期徒刑四年六月）之拘束。抗告意旨純就法院裁量職權之行使，徒憑己意，漫詞指摘原裁定定應執行之刑過重，違反公平、比例原則云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 鄧 振 球法官 何 信 慶法官 胡 文 傑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 一 月 二十三 日