最高法院刑事裁定 106年度台抗字第330號再 抗告 人 張財保上列再抗告人因搶奪等罪案件，經檢察官聲請裁定更定其刑，不服臺灣高等法院中華民國106 年3月27日駁回其抗告之裁定（106年度抗字第368號，聲請案號：臺灣新北地方法院檢察署106年執聲字第426號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原審及第一審關於搶奪部分之裁定均撤銷。
上開撤銷部分，檢察官之聲請駁回。
其他再抗告駁回。
理 由
壹、撤銷（即搶奪）部分：
一、按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」刑法第47條第1 項、第48條分別定有明文。前揭規定所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，依刑事訴訟法第288條第4項規定，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應予目的性限縮適用。此為本院最近統一之見解（106 年度第16次刑事庭會議決議意旨參照），俾維護正當法律程序及保障被告訴訟權。
二、本件再抗告人前因搶奪案件，經臺灣新北地方法院（下稱第一審法院）於民國104年5月29日以104年度審訴字第615號判決，判處如其附表（同原裁定及第一審裁定附表，以下均併簡稱附表）編號五所示之有期徒刑8月，於同年6月30日確定（下稱「後案」）。惟再抗告人前已：(一)因竊盜等案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下亦稱第一審法院）以97年度易字第1792 號判決判處有期徒刑6月、3月確定；（二)因竊盜等案件，經第一審法院以97年度易字第2137號判決判處有期徒刑6月、5月確定；(三)因施用毒品案件，經第一審法院以97年度訴字第2979號判決判處有期徒刑7 月確定；(四)因施用毒品案件，經第一審法院以97年度訴字第3470號判決判處有期徒刑7月、7月、3 月確定；上開 (一)至 (四)所示之罪刑，嗣經第一審法院以97年度聲字第5250號裁定應執行有期徒刑3年2月確定（本院編為 (五)案件）；另：(六)因竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第1945號、第2896號判決判處有期徒刑4月、4 月、7月，應執行有期徒刑1年1 月確定；(七)因施用毒品案件，經第一審法院以98年度訴字第138號判決判處有期徒刑8月確定；(八)因竊盜等案件，經第一審法院以97年度易字第3147號判決判處有期徒刑6月、5月、2月（共4罪），應執行有期徒刑1年1月確定。再抗告人於97年8 月27日入監執行上開( 五)所示之應執行有期徒刑3年2 月、(六)所示之應執行有期徒刑1年1 月（下合稱「前案」）、(七)所示之有期徒刑8月及 (八）所示之應執行有期徒刑1年1月，嗣於102年12月3日假釋出監交付保護管束，因再抗告人上開「前案」之執行期滿日期，分別為101年7月4日、102年8月4日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）執行指揮書電子檔紀錄在卷可考。參酌本院104 年度第6次、第7次刑事庭會議決議意旨，再抗告人於102 年12月3 日假釋出監交付保護管束時，上開「前案」顯已執行完畢，自不因嗣後更定應執行刑而影響先前上開「前案」已執行完畢之事實，因再抗告人犯「後案」之罪前，既已受有期徒刑之執行完畢，則其於5 年以內故意再犯「後案」所示之有期徒刑，自屬累犯，「後案」判決未論以累犯，亦未依法加重其刑，尚有未洽。惟審理「後案」之第一審法院依卷內所附再抗告人之前科資料，已足以發覺再抗告人有累犯之事實，卻疏未注意詳查及此，致漏未適用刑法第47條規定論以累犯，業經本院向新北地檢署函調該署104年度執字第12351、12352號執行卷（含第一審法院104年度審訴字第615 號卷等偵審卷宗）核對無誤，依上開本院最近統一之見解，本件即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。第一審未見及此，依檢察官之聲請，更定再抗告人為累犯及較重之刑，原裁定未予糾正仍予維持，同屬違誤。應認再抗告人關於編號五搶奪罪更定其刑部分之抗告，為有理由，應將原裁定、第一審裁定關於搶奪部分均撤銷，並駁回檢察官上開撤銷部分之更定其刑聲請。
二、至原裁定維持第一審就此部分與後述附表編號七、八部分所示更定其刑後之宣告刑，所定應執行有期徒刑1年5月，因失所依附，當然隨之失效而不存在，併此敘明。
貳、駁回（即竊盜）部分：
一、按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第405 條定有明文。而對於抗告法院就同法第477 條定刑之裁定抗告所為之裁定，固得提起再抗告；但於依上開第405 條規定不得抗告之裁定，不適用之，同法第415條第1項但書第4款、第2項規定甚明。
二、查再抗告人犯如原裁定附表編號一至四、六至十二所示業經第一審法院判決確定之竊盜罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第2 款所列不得上訴於第三審法院之案件。檢察官對上開竊盜罪部分聲請更定其刑，經第一審法院裁定分別更定其刑，及就附表編號一至四、六、九至十二部分定其應執行刑後，再抗告人不服，提起抗告，復經原審法院裁定駁回其抗告，依首揭說明，自不得再行抗告。再抗告人竟復對原裁定關於竊盜部分提起再抗告，為法律所不准許，應予駁回。
三、又上開不得再抗告之規定乃法律之明文，不因原裁定正本誤載「如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院（指原審法院）提出再抗告書狀」之旨而受影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段、第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 沈 揚 仁法官 吳 進 發法官 梁 宏 哲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 1 月 4 日