最高法院刑事裁定 106年度台抗字第499號抗 告 人 徐志豪上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年5 月24日更定其刑之裁定（106 年度聲字第567 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、原裁定略以：抗告人徐志豪有其理由欄三所載之前案論罪處刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽；原審法院104 年度上訴字第318 號確定判決（下稱原確定判決）未論抗告人累犯並加重其刑，檢察官於原確定判決確定後，依刑法第48條規定聲請更定累犯之刑，經審核認聲請為正當，依刑法第48條、第47條第1 項規定裁定更定其刑。固非無見。
二、惟查：㈠按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內
故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之
1 」、「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。」刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已足以發覺被告有累犯之情事者，即無適用之餘地。被告之前案紀錄及被告關於前科之供述等，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實，至有關係；事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，即應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，或於裁判時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，不得於裁判確定後以發覺為累犯為由，聲請裁定更定其刑。
此為本院最近一致之見解。
㈡抗告人前於民國95年間因違反毒品危害防制條例等罪案件，
經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）於96年12月19日以96年度聲字第1044號裁定應執行有期徒刑3 年3 月（下稱甲案），於100 年1 月18日執行完畢後，接續執行同院98年度聲字第892 號裁定應執行有期徒刑5 年1 月（下稱乙案），嗣於102 年8 月21日假釋出監，有臺灣高等法院前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄可稽。抗告人於甲案執行完畢後，雖接續執行乙案，並合併計算最低應執行期間而在乙案徒刑執行中假釋，並不影響甲案已執行完畢之效力。抗告人於甲案執行完畢後未逾5 年，即於103 年
6 月間再同時犯原確定判決之有期徒刑以上之施用第一級、第二級毒品罪，固符合刑法第47條第1 項累犯之規定，惟核閱原確定判決案卷，已附有抗告人之前案紀錄表（見屏東地院103 年度訴字第614 號卷第6 至18頁，原審法院104 年度上訴字第318 號卷第24至30頁），則原確定判決法院審理時依卷存之證據資料，客觀上顯足以發覺抗告人構成累犯之事實，尚非裁判確定後，始發覺為累犯之情形，依前開說明，已不符刑法第48條前段更定其刑之規定。原審未察，遽准檢察官之聲請，予以更定其刑，即有未合。抗告意旨據此指摘，為有理由，爰將原裁定撤銷，並由本院自為裁定如主文第
2 項所示。據上論結，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑法官 彭 幸 鳴法官 段 景 榕法官 黃 斯 偉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 11 月 17 日