最高法院刑事裁定 一○六年度台抗字第五號抗 告 人 卓文隆選任辯護人 游朝義律師
劉豐州律師陳一銘律師上列抗告人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年九月十二日駁回聲請再審之裁定（一０五年度聲再字第三００號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人卓文隆就民國一０四年二月二十六日台灣高等法院一０三年度重上更㈣字第一二號確定判決（下稱原判決），引據原裁定理由㈠至㈢所載相關之證據資料，以：㈠其自民國八十三年一月間起即非台北縣政府（後改制新北市政府）工程廢土棄置場申請專案小組之專案代理人，不再參與該專案小組之會議及運作，有關准駁本件安坑棄土場之申請案，即非其主管事務，亦無從得悉申請案部分地目有疑；又㈡其曾會簽該業務之相關公文，均未明確記載該申請案之部分土地有地目不符之問題，且其僅形式審閱，未涉入實質內容，對申請案之細節並不知情；且㈢互核新北市政府工務局一０一年十月十六日北府工施字第○○○○○○○○○○號以及一０五年六月二十三日新北工施字第一０五一一三０二四七號函，暨所示內政部相關函（釋）文，足證安坑棄土場挖填土石、豎管、設沉砂池、攔砂壩，開闢道路、設洗車場等設施，因無涉建築行為，無庸申請雜項執照，乃新北市政府歷來一致之處理方式，且依大邦建築師事務所倪邦甯建築師所繪製之78店雜字第024號雜項執照（下稱78店雜字第024號雜項執照）之排水系統平面圖等所示，酌以陳增鴻之證言，綠野香坡社區開發時，本件安坑棄土場所利用之地下箱涵已完成施用，當時並未另行獨立施作地下箱涵排水系統，而係直接利用78店雜字第024 號雜項執照已施作之排水系統，僅嗣後配合填土作業升高豎井，並施用坡趾保護之擋土及沉砂池等，其工程技術密度極低，且與興建建築物無關，確證安坑棄土場並未涉及任何建築行為，自無庸申請雜項執照等情。並提出江坤源簽署之證明書、新北市政府工務局一０五年六月二十三日新北工施字第○○○○○○○○○○號函以及78店雜字第024 號雜項執照之排水系統平面圖等為新證據，欲證明其不具准駁安坑棄土場申請案之法定職務權限，無所指圖利之犯意及行為，凡此與卷存先前之證據綜合判斷，足以動搖原判決之基礎，據為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款發現之新證據聲請再審等語。
二、原裁定則以：原判決依憑卷內相關證據資料，本於調查之結果，詳予勾稽審酌，認定抗告人確有所載圖利之犯行，併論抗告人否認犯行，所辯各節俱不足採，且就抗告人自始即參與本件安坑棄土場之審核，其違法免除申請業者申辦雜項執照，圖業者不法利益等情，均具體論析指駁明確，核其論斷，乃事實審法院本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後，而為價值上之判斷，據以認定抗告人之犯罪事實，無悖於經驗法則與論理法則，亦無違法不當之情事，並說明⑴抗告人行為時為新北市政府工務局建管課技士及施工組組長，自始且有實際參與本件安坑棄土場設置之審核，並對同案被告林正偉（經判處罪刑確定）有監督權限，又對於相關會簽之公文亦非僅形式核稿，業據原判決論證綦詳，而抗告人所提出「江坤源簽署之證明書」僅有江坤源之署名，其內容僅敘及：約略於八十三年一月間由林正偉接替抗告人為「台北縣政府工程廢土棄置場申請專案小組」建管課指定參與專案小組之專案代理人員等語，尚難憑此即認定抗告人未實際參與安坑棄土場之審核，且縱抗告人未親自加入該專案小組，亦難謂未藉由行使監督權限而參與安坑棄土場之審核，抗告人既已實際簽核相關公文，就安坑棄土場之審核過程及審核結果，自難諉為不知。是以江坤源簽署之證明書，無從使抗告人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之再審事由；又⑵卷附新北市政府工務局一０一年十月十六日北府工施字第○○○○○○○○○○號函文，有關是否為「建築行為」之意見，核與建築法第七條規定有違，且與中華民國建築師公會全國聯合會常務理事游景新關於興建擋土牆、攔沙壩、埋設暗渠、涵管及馬蹄型箱涵、挖填土石等行為，均屬建築物之雜項工作物，依法應申請雜項執照始可施作之證言不符，法院本諸對法之確信及採證認事之職權行使，不受該函文內容之拘束，以該函示無從為有利抗告人之認定，亦據原判決論析明確。而抗告人所提出卷附新北市政府工務局一０五年六月二十三日新北工施字第○○○○○○○○○○號函文，就「建築行為」之意見，與前揭函釋意旨相同，所持之見解，自難據以動搖原判決，而使抗告人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決之可能，同非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之再審事由；再⑶78店雜字第
024 號雜項執照，於判決確定前已存在，且經原判決勾稽證人倪邦甯、郭聖宗、鄧鳳儀、洪龍宗於偵訊或第一審之證詞，詳予調查斟酌，足證抗告人明知安坑棄土場於申請免辦雜項執照及開工啟用前，早已無照施工，圖利犯行至臻明確，自非原判決未及調查審酌之事實或證據。是以抗告人所主張之新證據，客觀上均無足以動搖原判決所認定之事實。因認抗告人聲請再審意旨所述，及所提出前揭江坤源簽署之證明書、新北市政府工務局一０五年六月二十三日新北工施字第○○○○○○○○○○號函以及78店雜字第024 號雜項執照之排水系統平面圖等證據，均非適格再審新證據。原審因而駁回其再審之聲請，經核並無違誤。
三、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」同條第三項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性；另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性。是以依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。經查：⑴前揭新北市政府工務局一０一年十月十六日北府工施字第一０一二三六五三一一號函以及78店雜字第024 號雜項執照，均係原判決確定前已存在之證據，且其中新北市政府工務局一０一年十月十六日函文雖記載該府自八十二年迄今所核准十一處棄土場中，僅有二處經要求需申請雜項執照，又依所示安坑土場提送之水土保持計畫書，其水保設施為暗渠（馬蹄型箱涵）、豎管、沈砂池、擋土牆等並無涉及建築行為等語，然並無違背涉及建築行為之棄土場須申請雜項執照之認定，無從資為本案應否申請雜項執照之論據，且該函說明與建築法第七條之規定、新北市政府核准安坑棄土場設置之會議結論第十五點要求業者申請雜項執照以及中華民國建築師公會全國聯合會常務理事游景新之證詞不符，如何可見上開函文之見解顯屬有疑，尚難為有利於抗告人之認定，又經綜合證人倪邦甯、鄧鳳儀、洪龍宗、郭聖宗等之證述，就如何可見78店雜字第
024 號雜項執照之防災設施、排水幹線系統大部分已確實施作完成，並部分取得雜項使用執照82店雜使字第038 號無誤之證明書，係指綠野香坡社區所申領部分，安坑棄土場並不包括在內，且安坑棄土場確有施作雜項工程，前開78店雜字第024 號雜項執照及防災、排水施作完成證明書，均與本案棄土場無關，又棄土場早已無照施工，並於核准時已完成而申請啟用，抗告人應無不知之理，足認其圖利犯行明確等各情，均據原判決於理由中詳加說明其證據取捨及憑以判斷之心證理由，足認新北市政府工務局一０一年十月十六日北府工施字第○○○○○○○○○○號函以及78店雜字第024 號雜項執照已經原審法院於判決前就其等證明力為審酌判斷，即與前開所述之「未判斷資料性」之要件不符；至於新北市政府工務局一０五年六月二十三日新北工施字第一０五一一三０二四七號函就「建築行為」之意見，與前揭該局一０一年十月十六日函釋意旨相同，雖同時載稱依內政部八十二年一月十二日台內營字第八一０六八四一號函釋未涉及建築行為者，無須申請雜項執照等語，亦僅係重申一０一年十月十六日函文關於安坑棄土場之水土保持設施無涉建築行為意旨之意見，原裁定因以該項證據不該當刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之新證據要件，並無不合；⑵原判決就抗告人與同案被告林正偉、謝富貴（經判處罪刑確定）等人共同違法審查，核准設立安坑棄土場，已綜合卷內相關證據資料，就抗告人如何自始及實際參與本件棄土場設置之審核，對審核過程及缺失當瞭若指掌，所辯僅形式核稿，無圖利犯意云云，並非可採等情，均一一論述明確，且稽之卷附江坤源出具之證明書僅敘及：「約略」於八十三年元月間因業務需要而調整由林正偉接替抗告人為「台北縣政府工程廢土棄置場申請專案小組」建管課指定參與專案小組之專案代理人員職務等語。自形式上觀察，就所謂接替時間僅概括性之記載，亦未言及抗告人有否實際參與安坑棄土場審核業務之相關作為，原裁定基於原判決所認定抗告人實際參與本件棄土場設置審核事實之既存證據，並審酌江坤源出具之證明書為綜合評價，已記明仍不足以動搖原判決所確認事實之理由，因認不該當刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款新證據之要件，亦無不合。抗告意旨，猶執抗告人未參與專案小組之會議及運作，對廢土場申請案之設立准否，非其法定職務權限，亦無所謂「實質監督關係」存在，上揭新證據與原判決既存證據綜合判斷，足以動搖原判決關於抗告人構成圖利罪之認定，原裁定亦未進行「綜合判斷」之論證程序等各情，以主觀上自認符合要件之新證據，就原裁定已為論駁之事項，徒憑己意，再事爭辯，或就原判決認定之事實及斟酌、取捨證據等採證認事之職權行使，徒憑己意，重為事實之爭執，或以抗告人欠缺圖利意圖，原判決認定事實、採證及適用法則均有違誤等與再審無關事項為由，提起抗告，指摘原裁定不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 李 英 勇法官 鄧 振 球法官 彭 幸 鳴法官 段 景 榕本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 一 月 十 日