最高法院刑事裁定 106年度台抗字第640號抗 告 人 謝諒獲上列抗告人因自訴薄正任等人偽造文書提起刑事附帶民事訴訟而聲請法官迴避及移轉管轄案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年3 月28日駁回其聲請之裁定（105 年度聲字第1862號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
壹、聲請法官迴避部分：
一、按「附帶民事訴訟除本（第九）編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法。」「民事訴訟法關於左列事項之規定，於附帶民事訴訟準用之：一、當事人能力及訴訟能力。二、共同訴訟。三、訴訟參加。四、訴訟代理人及輔佐人。五、訴訟程序之停止。六、當事人本人之到場。七、和解。八、本於捨棄之判決。九、訴及上訴或抗告之撤回。十、假扣押、假處分及假執行。」刑事訴訟法第490 條、第491 條分別定有明文。是刑事附帶民事訴訟，依刑事訴訟法第490 條規定，除同法第九編有特別規定（例如同法第491 條規定），準用關於民事訴訟規定者外，仍準用關於刑事訴訟之規定。而關於刑事附帶民事訴訟聲請法官迴避，非屬刑事訴訟法第 491條所列舉可準用民事訴訟法之事項，尚無準用民事訴訟法規定之餘地，從而，依刑事訴訟法第490 條規定，自仍應準用關於刑事訴訟之相關規定。又當事人聲請法官迴避，應以該訴訟案件已繫屬於法院，而尚未審理終結者為限；倘該案件業已審理終結，則訴訟程序上已無應為之行為，即失其聲請迴避之意義。又訴訟倘未繫屬，將來承辦之法官究為何人，尚屬未知，無從判斷其有無應自行迴避之原因，亦無所謂執行職務有偏頗之虞可言，殊無許預為聲請法官迴避之理。
二、原裁定以：抗告人謝諒獲對於原審法院105 年度抗字第 423號刑事附帶民事訴訟抗告案件，聲請承審上述案件之3 位法官迴避，並以臺灣臺北地方法院及原審法院全院法官均應迴避，移由原審法院高雄分院管轄等語。但因上述抗告案，業經原審法院於民國105 年5 月18日裁定駁回抗告人之抗告，有該案件裁定書附卷可稽。抗告人係於同年6 月16日，始向原審法院聲請為上開裁定之3 位承審法官迴避，亦有其聲請狀暨其上原審法院收文章所載日期附卷可稽。是抗告人聲請為上述裁定之3 位法官迴避時，該案件既經原審法院審理終結而脫離繫屬，原審法院自無從為法官迴避之裁定，爰認抗告人此部分之聲請為無理由，而予以駁回。至抗告人併以原審法院全院法官為對象，聲請迴避部分，顯係其因原審法院
105 年度抗字第423 號自訴偽造文書刑事附帶民事訴訟抗告案件，所聲請法官迴避而尚未繫屬之案件，對將來承辦之法官，預為聲請迴避，揆諸前揭說明，認其此部分聲請亦屬無據，而併予駁回。經核於法尚無違誤。
三、此部分抗告意旨，並未具體指摘原裁定究有何違法或不當之情形，猶執前詞，漫指原裁定不當，難認為有理由，應予駁回。
貳、聲請移轉管轄部分：對於判決前關於管轄或訴訟程序之裁定，不得抗告，刑事訴訟法第404 條第1 項前段定有明文。
抗告人因上述刑事附帶民事訴訟抗告案，聲請移轉管轄，既經原審裁定駁回，依首開條文之規定，即屬不得抗告。抗告人猶然提起，自非適法，應駁回其抗告。
據上論結，應依刑事訴訟法第411 條前段、第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 9 月 25 日