最高法院刑事裁定 106年度台抗字第659號抗 告 人 宋文志上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年6 月30日更定其刑之裁定（106 年度聲字第731號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」刑法第47條第1 項、第48條分別定有明文。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪而受2 以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。而上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中有依其執行指揮書已執行期滿，且於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方得認為與上開累犯規定之要件相當，此為本院民國103年1月7日103年度第一次刑事庭會議，及104年4月7日104年度第六次刑事庭會議所統一之見解。
二、本件原裁定略以：抗告人宋文志前於97年間，曾犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等罪，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）於97年9月5日以97年度聲字第1664號裁定定其應執行刑為有期徒刑4年2月，於100年6月7 日執行完畢後，接續執行臺南地院98年度聲字第182號另案應執行之有期徒刑2年6月，嗣於101年11月22日假釋出監，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽。依前揭說明，抗告人於受有期徒刑之執行完畢後未逾5年，即於102年12月至103年3月間再犯有期徒刑以上之本案販賣第二級毒品6罪、非法持有槍枝1罪（即原審法院103年度上訴字第860號判決），及販賣第三級毒品暨轉讓禁藥各1罪（即臺灣高雄地方法院〈下稱高雄地院〉103年度訴字第384號判決，以上2件判決合稱為原確定判決），自屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。原確定判決漏未論以累犯，茲檢察官向最後事實審即原審法院聲請更定累犯之刑，經核認其聲請為正當，應予准許，乃依法更定其刑如原裁定附表所示，經核於法並無違誤。
三、抗告意旨略以：㈠、依刑法第79條之1 第1 項、第3 項之規定，2 以上徒刑併執行者，應合併計算徒刑假釋所須最低應執行之期間及假釋期間（殘餘刑期），且於假釋前已執行之期間，無從區分何者為執行何一罪名所處徒刑，故不論假釋前所執行之期間是否已逾其中1 罪之刑期，亦不論嗣後假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。伊所犯上開2 件前案應執行之有期徒刑（4 年2 月、2 年6 月）自96年6 月28日入監服刑後，於101 年11月22日假釋，嗣假釋被撤銷，於103年7月17日始開始執行撤銷假釋之殘刑9月3日，不能認前案已執行完畢，則伊於假釋後再入監執行殘刑前，另犯如原確定判決所示各罪應不構成累犯。㈡、伊所犯各罪行為時間係於102年12月至103年3 月間，依當時最高法院之見解應不構成累犯，雖然依最高法院103 年度第一次及
104 年度第六次刑事庭會議決議之見解，認定伊成立累犯，但此為行為後法律之變更，依刑法第2條第1項前段規定，應適用較有利於伊之行為時之法律。乃原裁定適用不利於伊之行為後之法律，於法未合云云。
四、經查：刑法第2 條所謂法律有變更，係指處罰之法律規定有所變更而言，所稱之「法律」，則係指依中央法規標準法第
4 條之規定制定公布之刑罰法律者為限。法院判決時就所適用之法律，其所持之見解前後有所不同時，因非法律規定之變更，應無該條之適用。又2 以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中1 罪（下稱甲罪）徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之另1 罪（下稱乙罪）徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。此為本院103年1月7日103年度第一次刑事庭會議及104年4月7日104年度第六次刑事庭會議統一之見解。本件原裁定以抗告人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等罪，經臺南地院以97年度聲字第1664號裁定定其應執行刑為有期徒刑4年2月，於100年6月7 日執行完畢後，接續執行臺南地院98年度聲字第182 號另案應執行之有期徒刑2年6月，嗣於101 年11月22日假釋出監，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽。抗告人於102年12月至103年3 月間故意再犯販賣第二級毒品6罪、非法持有槍枝1罪（即原審法院103年度上訴字第860號），及販賣第三級毒品暨轉讓禁藥各1罪（即高雄地院103年度訴字第384 號），均應構成累犯。雖執行機關係將上開已執行期滿之4年2月徒刑，與尚在執行之2年6月徒刑，合併計算受刑人假釋最低執行期間，惟於受刑人假釋時，上開4年2月（原裁定誤載為2年6月）徒刑既已執行完畢，不因與尚在執行之2年6月徒刑，合併計算受刑人假釋最低執行期間，而影響前案（即臺南地院97年度聲字第1664號裁定）業已執行完畢之效力。故原確定判決漏未依法論以累犯，檢察官聲請更定累犯之刑，核屬正當，而予准許，並依法更定其刑如原裁定附表所示（見原裁定第2 頁倒數第6行至第3頁第12行），核其所為論斷，於法尚無違誤。
且原審法院103年度上訴字第860號及高雄地院103 年度訴字第384號依序於103年12月30日及同年7 月30日判決時，本院103年度第一次刑事庭會議於同年1月7 日已經決議採取上開累犯相關之見解，前開確定判決漏未依法論以累犯，原裁定因而採取本院最新見解而論以累犯，並更定其刑，乃法律見解之變更，既非法律變更，即與刑法禁止溯及既往之原則無涉；抗告意旨執此指摘原裁定不當，自非可採。至其餘抗告意旨，無非係就原裁定已明確論斷說明之事項，徒憑己見，指摘其係假釋中再犯，並無「受徒刑之執行完畢」情形重為爭執，或就與原裁定更定其刑是否合法妥當並無重要關聯之事項，漫事爭辯，其抗告自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 劉 興 浪法官 林 靜 芬法官 陳 宏 卿本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 9 月 15 日