最高法院刑事裁定 106年度台抗字第749號再 抗告 人 林彥羽上列再抗告人因違反藥事法更定其刑案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年6 月22日駁回抗告之裁定（106 年度抗字第520 號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定及第一審裁定均撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、本件原裁定以：再抗告人林彥羽前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以104 年度簡字第5398號簡易判決判處有期徒刑2 月（下稱前案）確定，於民國105 年2 月16日易科罰金執行完畢。於5 年內之105 年7 月4 日再犯轉讓偽藥罪，依本院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨，應論以累犯，不受嗣後前案與他案罪刑合併定應執行刑之影響。惟臺灣新北地方法院105 年度簡字第7203號簡易判決，竟漏未論以累犯，而判處再抗告人有期徒刑4 月，嗣於裁判確定後，在刑之執行完畢前，發覺其為累犯。第一審依檢察官之聲請，更定其刑為有期徒刑5 月，核無違誤，因而駁回其抗告。固非無見。
二、惟按刑法第48條前段所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之。茍於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事，即無適用之餘地。又事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑。倘因法院之錯誤，認為非累犯，或因疏忽未論以累犯，均與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自不得聲請更定其刑。
三、查臺灣新北地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第20061 號聲請簡易判決處刑書，已載明再抗告人有上開前案紀錄及執行完畢情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其於5 年內故意再犯轉讓偽藥罪，係屬累犯（見聲請簡易判決處刑書證據並所犯法條）。臺灣新北地方法院審理105 年度簡字第7203號簡易案件時，依卷內證據及訴訟資料已足以發覺再抗告人為累犯，竟因再抗告人之前案另與他案罪刑合併定應執行有期徒刑5 月確定，易服社會勞動履行期間至106 年6 月11日，誤認再抗告人非累犯（見該簡易判決事實及理由），揆諸上揭說明，檢察官自不得聲請更定其刑。原裁定未察，竟維持第一審更定其刑之裁定，駁回再抗告人之抗告，自有違誤。再抗告意旨雖未指摘於此，惟原裁定既有上開違誤，仍應認其再抗告為有理由，爰由本院將原裁定及第一審裁定均撤銷，並自為裁定駁回檢察官之聲請。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 洪 于 智法官 吳 信 銘法官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 11 月 9 日