最高法院刑事裁定 106年度台抗字第757號抗 告 人 雷○○（名字、年籍、住所均詳卷）上列抗告人因妨害性自主聲明異議暨聲請停止執行案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年8月9日駁回之裁定（106年度聲字第1359號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人雷○○於原審聲請意旨略謂：原審法院以105 年度侵上訴字第19號判決論處其利用權勢為猥褻罪刑，該部分第一審法院係判決無罪，則依司法院大法官釋字第752 號解釋意旨，該部分屬可上訴第三審，其亦合法提起上訴，上開部分自尚未確定，其以此理由向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請停止執行，詎檢察官仍將其發監執行，檢察官之執行指揮為違法不當，爰聲明異議，並請准停止執行云云。
二、原裁定略以：司法院大法官釋字第752 號解釋文係謂刑事訴訟法第376條第1款及第2 款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，於本解釋公布之日（民國106年7月28日），尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。抗告人係經原審法院以105 年度侵上訴字第19號判決論處其利用權勢為猥褻罪刑（即該判決附表編號1 部分），其係於106年5月31日收受該判決，有相關資料可稽，上開部分如得提起上訴，其上訴期間至106年6月12日（無在途期間，上訴期間末日為星期六，以星期一代之）即已屆滿，與司法院大法官釋字第752 號解釋文所稱「於本解釋公布之日（7 月28日），尚未逾上訴期間者」之「未逾上訴期間」要件不符，自無該解釋之適用，不因抗告人提起上訴而有異（按其上訴亦經原審法院裁定駁回）。檢察官依該確定判決內容為指揮執行，自無違法或不當，因而駁回抗告人聲明異議及停止執行之聲請。經核於法並無不合。
三、刑事訴訟法第405 條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告。抗告人經原審法院論處其利用權勢為猥褻罪刑部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，雖係原審法院撤銷第一審此部分無罪判決而改判有罪，惟抗告人此部分如得上訴第三審，其上訴期間早已屆滿，已不符司法院大法官釋字第752 號解釋之「未逾上訴期間」要件，且經原審法院於106年6月26日裁定駁回其此部分之第三審上訴，此部分早在該解釋公布前已確定，仍屬不得上訴第三審之案件，既經原審裁定，依首開規定，即不得抗告，抗告人之抗告，自非適法，應予駁回。至上開不得抗告之規定乃法律之明文，要不因原裁定正本末頁誤載「如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院（即原審法院）提出抗告狀」之旨而受影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒法官 王 敏 慧法官 鄭 水 銓法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 11 月 9 日