最高法院刑事裁定 106年度台抗字第876號再抗告人 李少卿上列再抗告人因違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月12日駁回抗告之裁定 (106 年度抗字第1223號），提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
理 由
一、按數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款、第53 條規定甚明。又所定執行刑之多寡，屬實體法賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾法定範圍，且無濫用職權情形，即無違法可言。
二、本件原裁定以：再抗告人李少卿因犯施用第一級毒品等罪，先後經判處如第一審裁定附表 (下稱附表)編號1、2所示2罪之刑確定。因合於定應執行刑之規定，第一審法院因檢察官依再抗告人之請求而聲請定應執行刑，乃定其應執行刑為有期徒刑1年1月。依法核無不合。再抗告人抗告意旨雖以：附表2罪，經第一審法院以104年度審訴字第1915號判決各處有期徒刑5月、9月，並定執行有期徒刑10月，復經原審法院以105年度上訴字第931號判決駁回上訴確定。第一審裁定不察，予以重定應執行刑為有期徒刑1年1月，定刑過重，顯違不利益變更禁止及一事不再理原則云云。惟查：抗告人所犯附表2罪，前經第一審法院以104年度審訴字第1915號判決，各處有期徒刑5月、9月，合計共有期徒刑1年2月確定。第一審酌定其應執行刑為有期徒刑1年1月，經核未逾刑法第51條第
5 款規定之外部性限制，亦無違反內部性界限，或有何濫用刑罰權及違背比例原則或公平正義之情形。再者，第一審法院104年度審訴字第1915號判決，並未將將該2罪定應執行刑，抗告意旨此部分指摘，係有誤會。因認再抗告人之抗告為無理由予以駁回。
三、經核原裁定於法並無不合。再抗告意旨並未具體指摘原裁定究竟有何違法之處，且置原裁定之說明於不顧，仍執陳詞謂：上開判決已將其附表2 罪定執行刑；原裁定認未定執行刑，未說明理由，為不合法云云，而徒憑己意任意指摘，自難謂合。且查，上訴人所犯上開2 罪，雖經第一審法院以同一判決宣告罪刑，但因其中施用第二級毒品罪所宣告之有期徒刑5 月，經併諭知易科罰金之折算標準，而施用第一級毒品罪，經宣告有期徒刑9月，則不得易科罰金。是該2罪，未經再抗告人之聲請，依法不得定其應執行刑。嗣經原審法院以105年度上訴字第931號判決駁回再抗告人之第二審上訴確定後，始由執行檢察官依再抗告人之請求，提出本件定執行刑之聲請。再抗告意旨仍陳詞一再爭執，並任意指摘原裁定違法，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 段 景 榕法官 張 智 雄法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 11 月 1 日