最高法院刑事裁定 106年度台抗字第803號抗 告 人 廖書賢上列抗告人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國10
6 年8 月23日駁回聲請再審之裁定（106 年度聲再字第277 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由本件原裁定以抗告人廖書賢聲請再審意旨略以：抗告人因涉犯家暴殺人未遂案件，經臺灣高等法院以104 年度上訴字第1388號判決認抗告人犯刑法第272 條第2 項、第1 項殺害直系血親尊親屬未遂罪，判處有期徒刑7 年7 月，並經最高法院以104 年度台上字第3867號判決駁回上訴確定。然抗告人與上開家暴殺人未遂案件之被害人廖文隆間並無血緣關係，有法務部調查局DNA 鑑識實驗室鑑定書可證，則抗告人應係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之普通殺人未遂罪，並非原確定判決所認定之殺害直系血親尊親屬未遂罪。原確定判決所認定之事實顯有違誤，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定，對臺灣高等法院104 年度上訴字第1388號判決及最高法院104 年度台上字第3867號判決聲請再審云云。惟㈠、抗告人對最高法院104 年度台上字第3867號判決聲請再審部分：上開判決係以抗告人之上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第395 條前段規定判決上訴駁回，有該判決書在卷可稽。是最高法院上述判決並非實體判決，自不得作為聲請再審之對象，抗告人對最高法院上述判決聲請再審，自不符法律上之程式。㈡、抗告人對臺灣高等法院104 年度上訴字第1388號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審部分：原確定判決認抗告人與其父廖文隆同居在新北市住處，抗告人於民國103 年9 月12日凌晨1時30分許，自住處廚房拿出菜刀，命家人到客廳，更要廖文隆到客廳下跪，廖文隆自閣樓房間走下來，在走道遇見抗告人，抗告人持菜刀正面朝廖文隆之臉部左側揮砍1 刀，廖文隆一面閃躲，一面動手搶抗告人手上之菜刀，因空間狹窄，閃躲不易，廖文隆受有左側耳朵割傷3X0.3 cm、左側耳後方割傷0.6X0.1 cm及左肩割傷3X0.5 cm等傷害。抗告人大聲喊「全家都要死」云云，並拿菜刀朝廖文隆揮砍，幸廖文隆奪下抗告人手上菜刀，始倖免於死等情，係以上揭事實業據證人廖文隆、廖李秋燕、廖慧菁、徐鈺婷指證甚詳，並有新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場照片8 紙、廖文隆之永和耕莘醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、廖文隆於偵訊時當庭繪製之現場房間位置圖及扣案菜刀乙支可證，抗告人亦自承持菜刀在廖文隆胸前揮舞，進而劃傷廖文隆。原確定判決已敘明其認定抗告人有本件殺害直系血親尊親屬未遂犯行所憑證據及認定之理由，核其認事用法尚無違誤。抗告人雖提出106 年1 月26日法務部調查局（下稱調查局）DNA 鑑識實驗室鑑定書，主張其與廖文隆間並無血緣關係，所犯僅成立刑法第271 條第2 項、第1 項之普通殺人未遂罪云云。然經調閱臺灣新北地方法院105 年度親字第47號抗告人與廖文隆間請求確認親子關係不存在事件判決書，其內記載（要旨）：「⑴、經囑託調查局進行兩造親子血緣鑑定結果：依遺傳法則，抗告人之DNA-STR 型別經比對計有vWA 、D16S539 等13項型別與廖文隆之相對應型別矛盾，研判抗告人不可能為廖文隆所生，有該局DNA 鑑識實驗室鑑定書在卷可憑，復經證人廖李秋燕到庭證述明確，堪信抗告人主張廖文隆非其生父，彼此間並無真實血緣聯繫為真實。⑵、所謂親子者，不限於親生父母子女關係之自然血親關係，即養父母子女關係之擬制親子關係，亦包括在內。又收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。民法親屬編74年6 月3 日修正公布前民法第1079條定有明文。關於親屬事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第1 條亦有明文。又修正前民法第1079條但書所謂「自幼」，係指未滿7 歲者而言。是於民法親屬編修正前收養未滿7 歲之子女者，只需有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立，不以訂立書面為必要。…抗告人與廖文隆間雖無真實血緣關係，但兩造間於67年間已成立收養關係。…抗告人雖主張：若法院認定兩造已成立收養關係，然於103 年9 月12日前，兩造已因諸多嫌隙及紛擾，達成終止收養之合意，早已非父子關係云云，惟抗告人並未提出兩造合意終止收養關係足夠之證據供審認，亦未提出兩造合意終止收養關係之書面為據，尚無從認定兩造之收養關係已因兩造合意終止。…⑶、綜上，兩造間確實無自然血親關係，惟本件收養發生於00年間，且係自幼撫養，而廖文隆並有以抗告人為子女之意思，符合74年6 月3 日民法親屬編修正前民法第1079條規定之收養要件，本件收養關係有效成立。從而，抗告人先位之訴請求確認其與廖文隆間之親子關係不存在，為無理由，應予駁回。而抗告人備位之訴請求確認其與廖文隆間之自然血親關係不存在，為有理由，應予准許。」等旨，有臺灣新北地方法院105 年度親字第47號判決在卷可按。而刑法第272 條第1 項所稱之直系血親，並不以具有自然血緣關係為限，並包括擬制（即法定）血親在內，故養父母亦屬上開條項所稱之直系血親尊親屬。抗告人於103 年9 月12日行為時，其與廖文隆之間固無自然血親關係，惟其與廖文隆之間具有收養關係，廖文隆既為其養父，即係抗告人之（擬制）直系血親尊親屬。原確定判決因而認抗告人殺害廖文隆未遂之行為，係犯刑法第272 條第2 項、第1 項之殺直系血親尊親屬未遂罪，核無違誤。抗告人所提出之調查局DNA 鑑識實驗室鑑定書僅能證明其與廖文隆間並無自然血親關係，並不足以證明其與廖文隆間亦無收養關係而動搖原有罪確定判決所認定之事實，因認本件抗告人對最高法院10
4 年度台上字第3867號判決聲請再審部分為不合法；另其對臺灣高等法院104 年度上訴字第1388號確定判決聲請再審部分，則為無理由，而併予駁回，經核於法尚無違誤。
抗告人抗告意旨略以：伊並無殺害廖文隆之行為，至多僅係誤傷廖文隆，且不排除本件為廖文隆自導自演被傷害之假象。另廖文隆在原確定判決所認定之犯罪事實案發時，其戶籍並非設在新北市○○區○○路○○巷○ 弄○ 號，而係在案發後方遷入上址，有戶號F0000000號戶籍謄本在卷可稽，但廖文隆與廖李秋燕在臺灣新北地方法院及臺灣高等法院審理時均為不實之證述，且伊與廖文隆間並無自然血親關係，原確定判決遽論伊以殺害直系血親尊親屬未遂罪，顯有違誤，乃原裁定未詳予審酌伊所提出之DNA 鑑定資料，遽予駁回伊再審之聲請，自有未當云云。
惟關於抗告人有砍殺其養父廖文隆未遂之行為，已據原裁定引用原確定判決說明甚詳，雖抗告人提出調查局DNA 鑑識實驗室鑑定書之新證據，但原裁定已說明調查局DNA 鑑識實驗室鑑定書僅能證明其與廖文隆間並無自然血親關係，然抗告人行為時，其與廖文隆間之收養關係仍然存在，廖文隆既係抗告人之養父，即係抗告人之（擬制）直系血親尊親屬。抗告人所提出之上開新證據自不足以動搖原有罪確定判決，而改為輕於原判決所認定罪名之判決。至於抗告人於本院所提出之戶號F0000000號戶籍謄本，僅能證明廖文隆原設籍新北市○○區○○街000 之0 號，而於103 年10月23日將戶籍遷入新北市○○區○○路○○巷○ 弄○ 號，惟此與抗告人砍殺廖文隆未遂之行為並無關聯，對原裁定之結果亦不生影響，抗告意旨執此指摘原裁定不當，亦無可取。至其餘抗告意旨均非具體指摘原裁定究有何違法或不當之情形，徒憑己見，仍以其在原審聲請再審之同一理由，指摘原確定判決違誤，並就原裁定已說明不予採取之聲請再審意旨重為爭執，而請求撤銷原裁定，其抗告自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 靜 芬法官 吳 信 銘法官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 10 月 24 日