最高法院刑事裁定 106年度台抗字第818號抗 告 人 陳柏瑞上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月25日駁回聲請再審之裁定（106年度聲再字第338號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人陳柏瑞因違反毒品危害防制條例案件（下稱本案），對於原審法院民國100 年9月5日100年度上更㈠字第122號確定判決（下稱原判決）聲請再審，其聲請意旨略以：
㈠、證人張文通、曾順寶於本案偵、審中，均已證稱：在案發現場，有綽號「阿達」之男子（下稱「阿達」）提出現金新臺幣（下同）數拾萬元予抗告人及綽號「阿弟」之毒販（下稱「阿弟」）觀看，以示其有購毒真意等語，是「阿達」為本案關鍵人物，抗告人及其辯護人於本案審理時，曾聲請傳喚「阿達」，俾查明抗告人有無販賣第一級毒品海洛因之犯行，卻遭法院駁回，顯已違反正當訴訟程序，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
㈡、證人曾順寶於本案偵查時，曾陳稱：王智弘於案發後曾自殺，幸能挽回生命；而證人王智弘亦供證：伊因遭朋友陷害，一時想不開，才自殺的各等語。倘上開所述屬實，於本案發生當日，在現場之王智弘友人，既僅有抗告人與曾順寶2 人，則前揭自殺原因究竟何人所造成，即應予究明，原審法院卻駁回抗告人調查證據之聲請，亦有證據漏未調查之疏失。
㈢、原審法院既認本案確有警員張文通為「誘捕偵查」及教唆曾順寶配合偵辦乙情，是該警員之目的，當在構陷抗告人入罪，所證顯然偏頗而不利於抗告人，則為抗告人之利益，自應依職權傳喚「阿達」、王智弘及該承辦警員陳重銘、沈志鴻，以釐清事實的真相。惟原審法院於本案更一審時，雖主動傳訊張文通、曾順寶，卻又未事先將此情告知抗告人及其辯護人，致抗告人未能充分準備，以行使詰問權，自應認已違反刑事訴訟程序及公平法院原則。
㈣、本案卷附現場蒐證照片，均屬偽造，除承辦警員涉犯公務員登載不實公文書罪嫌外，原審法院亦應依法勘驗或鑑定其真偽，乃竟不理會抗告人對此之抗辯，猶採取張文通之證詞作為認定抗告人犯罪事實之依據，洵有證據漏未審酌及採證悖於證據法則之違法。
㈤、抗告人於本案更一審中，發現其第1 次警詢筆錄係警方所偽造或變造時，已請求勘驗製作該筆錄之錄音光碟，原審法院卻以卷內查無該光碟為由，僅勘驗警方製作抗告人第2 次筆錄之錄音光碟，且未給予抗告人及其辯護人辨明之機會；另抗告人於本案第一審聲請勘驗其第1 次警詢筆錄之製作錄音光碟時，受命法官初稱：先由法院製作該光碟之勘驗筆錄，嗣則改稱：卷內查無相關錄音光碟各等語，復不要求檢方就此事項負舉證責任，即逕行駁回抗告人及其辯護人傳喚王智弘、「阿達」之請求，已違背證據原則；又原審法院於本案更審前，曾更換承審法官，亦已違反憲法第16條關於保障人民訴訟權益之規定。
㈥、經原審法院勘驗抗告人之第2 次警詢筆錄結果，發現該筆錄有抗告人手寫註記及騎縫章非由抗告人親自捺印等疏誤，對此，承辦員警除已涉犯偽造公文書等罪嫌外，亦顯然違反警察職權行使法第3條第3項之警察行使職權，不得以違法手段為之規定，是警方取得抗告人前開警詢中自白之程序，已非適法，該警詢筆錄即不得採為論罪基礎。詎原審法院對上情，未予深入調查，卻僅憑負責詢問抗告人之警員，所證述未以不正方法取供之證言，即駁回抗告人為此項調查之聲請，當認符合修正後刑事訴訟第420 條第1項第6款規定之「新事實」、「新證據」，理應重啟再審程序。
㈦、曾順寶於本案雖證稱：抗告人自「阿弟」車上拿一個裝有海洛因之紙盒下來，表示要秤2 兩半等語。但本案既未查扣有磅秤，張文通、王智弘又均陳稱：本案發生時，現場並無磅秤等詞，則抗告人如何能秤量該毒品予抗告人；況曾順寶於本案原審法院更一審中，復坦稱：伊為配合警方辦案，以領取法務部破案奬金等情。足見曾順寶首開指抗告人持有海洛因之陳述，顯係誣陷之詞，原判決卻認為可採，顯與經驗法則及論理法則相悖。
㈧、原判決理由雖謂：抗告人自「阿弟」處取得海洛因後，於交付買家前，先將其中含袋重1.3 公克之海洛因分裝，欲供己施用，足見本案海洛因交易，抗告人非僅係代「阿弟」出售該毒品，亦自該交易中獲有利益，已甚明確等語，惟抗告人倘有上述行為，仍與販賣毒品有異，原判決卻認抗告人涉犯販賣第一級毒品未遂罪名，自難認為適法。
㈨、抗告人於98年3 月19日16時30分，在案發現場欲交付海洛因時，曾向喬裝購毒之警員張文通供稱：「阿弟」說這批海洛因要賣43萬元，因另需付予曾順寶、王智弘仲介費2 萬元，故合計要付45萬元等語，可見曾順寶、王智弘於本案中，均涉有幫助販賣海洛因之罪嫌。然原判決卻以抗告人有將其中部分海洛因分裝，欲供己施用，而論抗告人以共同販賣毒品未遂罪，實難令人折服。又上開事實之認定，攸關法律之適用，自應詳予認定、說明，乃原審法院未究明上情，即逕以抗告人若非有利可圖，豈肯挺而走險販賣毒品等臆測之詞，推定抗告人有營利意圖，未免率斷。
㈩、原判決既認抗告人有取得部分毒品供己施用，而依本案毒品交易之過程，「阿弟」復係全程在新北市永和區王智弘所經營之豆漿店（下稱豆漿店）外等候，則抗告人即有可能於取得毒品交易價金後，轉交予「阿弟」，故在無證據證明該毒品係抗告人為賣出而販入時，自應為有利於抗告人之認定；又本案抗告人之販賣海洛因犯行，既尚未得逞，應依未遂犯減輕其刑；另抗告人於本案發生前，即與曾順寶相識，且因曾順寶一再要求，始代為與「阿弟」聯繫，並由「阿弟」攜帶毒品欲販賣予曾順寶，此與一般主動對外銷售之販毒情形，情節自較輕微。
、原判決以本案「教唆者」警員張文通與「線民」曾順寶所述情節，互核相符，即逕採其等之證詞資為論罪之依據，已難昭折服；又原判決理由謂：犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，而佯稱購買毒品者，係以符合比例原則之「釣魚方式」，將被告釣出而予人贓俱獲，自足作為被告論罪之依據云云，係誤將「陷害教唆」與警察以「釣魚」技巧蒐集犯罪證據之情形，混為一談，顯有判決理由矛盾之違法。
、本案卷附資料已明載：曾順寶於98年3 月16、17日受警員張文通情商，與張文通共同計謀蒐證以緝捕毒販，先由曾順寶引誘王智弘販毒，但因王智弘無毒品可供交易，卻為貪圖可從中獲取部分毒品供己施用，乃請求抗告人代為聯繫毒販，嗣曾順寶於同年月19日打電話，要約抗告人於同日15時在某土地公廟碰面，抗告人亦見有毒品可供己施用，即找綽號「阿林」之男子（下稱「阿林」）與曾順寶、「阿達」見面，當時「阿達」表示欲購買毒品，然於購毒未果後，即與「阿林」分開，抗告人就駕車搭載曾順寶至豆漿店與王智弘見面，隨後「阿林」再與「阿弟」聯絡，於確認「阿弟」有海洛因可供交易，就逕以電話與王智弘、曾順寶聯繫，但因雙方係初次交易毒品，互不信任，乃由抗告人協助完成該次買賣，然因此複雜因素，竟使抗告人成為曾順寶、張文通鎖定誘引犯罪之對象，原判決雖認定抗告人有販賣海洛因之犯意，但對抗告人主張其係遭員警違法誘引而犯罪之事實，未予調查，致抗告人蒙受冤曲，當認已符合聲請再審之原因。
、爰依刑事訴訟法第420 條第1項第6款規定，聲請准予再審等語。
二、原裁定則以：
㈠、新修正刑事訴訟法第420 條第1項第6款規定所稱「新事實」「新證據」，雖應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨，或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當；但倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。又法院在進行證據評價前，應先審查聲請人所提出之證據是否為原確定判決所未評價過之證據，如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌而捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性。
㈡、經查：本件聲請再審意旨所指，或為原審法院於審酌卷內各項證據後，捨棄不為調查（如該意旨㈢指摘未傳喚證人部分，及該意旨㈠），或業經原判決於理由內詳為論斷之事項（如該意旨㈤、㈨、），或與前開條文規定所稱「新事實」、「新證據」要件不符（如該意旨㈢指摘原審法院主動傳訊證人，卻未事先告知抗告人及其辯護人部分，及該意旨），或所指各該證據於原審法院審理時，已為法院及當事人所知悉，並業經斟酌、取捨證據及詳述其理由（如該意旨㈣、㈦），或未陳明究竟發見何項新證據，復未提出該證據以供審酌（如該意旨㈩），或分屬刑事訴訟法第420 條第1款、第2款之聲請再審事由，卻未經判決確定，或其刑事訴訟程序不能開始或續行，非因證據不足者（如該意旨㈢至㈦指摘證物經變造、偽造及證言為虛偽部分），或屬原判決是否違背法令，可否提起非常上訴之範疇（如該意旨㈡、㈥、㈧），或與再審之事由無涉（如該意旨㈤指摘關於審理期間更換法官部分），核均與新修正刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所規定之再審事由不合。爰駁回抗告人再審之聲請。經核於法並無違誤。
三、抗告意旨仍執前詞，漫指原裁定不法或不當，係就原裁定已為論駁之事項，徒憑己見，再事爭辯，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 10 月 25 日