最高法院刑事裁定 106年度台抗字第960號抗 告 人 汪建和
潘自立謝曜嶸（原名蔡銘峰）曾致堅上列抗告人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年9 月29日駁回聲請再審之裁定（106 年度聲再字第112 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告人汪建和、潘自立、曾致堅、謝曜嶸（下稱抗告人等）因違反銀行法等罪案件，對於原審法院即臺灣高等法院臺中分院102 年度重金上更（二）字第8 號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審意旨略以：⑴、本案首謀卓振裕除成立本件聯合開發生技產業管理股份有限公司（下稱聯合生技公司）外，尚成立赫普生技公司、尼克美生醫公司，依聯合生技、赫普生技、尼克美生醫公司三案之比較表格，三案吸金手法如出一轍，可知卓振裕早有預謀，倘若抗告人等與卓振裕具有犯意聯絡，於檢調人員調查前夕，抗告人等何以仍陸續投資續約？甚至讓自己親友購買投資單位？再依抗告人等提出之投資人自救委員會籌組會員名冊觀之，抗告人等係於聯合生技公司遭檢調人員搜索前2 週才接任該公司產業發展委員會之委員職務，且任職期間根本未執行職務，亦未參與聯合生技公司所吸收資金之管理、決定投資標的、財務管理、盈餘分派及宣傳營運等內部核心事務，並非聯合生技公司內部之權力核心，復於案發後籌組投資人自救委員會，顯見抗告人等與卓振裕及張簡清欽之間並無共同違法吸金之犯意聯絡，而均係陷入其等所設計之陷阱。⑵、抗告人汪建和另以：伊雖自民國94年9 月起擔任聯合生技公司之監察人，然該公司並無營業事實，而依伊與何固芳所簽署之授權切結書，可見伊僅係代理正式「監察委員」何固芳，伊並非正式「監察委員」。另依林文東（應係鄭國全）於原審法院101年度上易字第1490號案件審理中證稱「卓振裕與黃財賢是很好的朋友」等語，可知伊確實遭卓振裕與黃財賢設局所陷害，於檢調人員搜索聯合生技公司期間，伊並未潛逃出境，亦可見伊確係投資之被害人。⑶、抗告人謝曜嶸另以：原確定判決認定聯合生技公司吸收投資金額共計新臺幣（下同）1,214,724,720元，實為錯誤認定，聯合生技公司分4條多層次線，各有其傳銷管道，多數投資人並非伊所推薦及經手，自不應將其他人所吸收之金額計入伊之犯罪所得，且本案吸收之資金明顯與赫普生技公司及尼克美生醫公司有關，顯有重複認定吸收資金之情形。又關於犯罪所得方面，除卓振裕及張簡清欽所得1 億元以上非來自信託帳戶，其他包含伊在內之6,482人所得分紅均來自此信託帳戶，自應將上開6,482人所得予以均分後，方屬伊之犯罪所得。郭仕女、張簡清欽及卓振裕方為聯合生技公司之核心人物，渠等成立聯合生技公司時，即鎖定具有傳、直銷經驗之伊為吸金之對象，並於設計公司分紅制度時，以直銷模式為基礎，而誤導伊踏入渠等所設之陷阱；伊與其他會員（被害人）均係依照聯合生技公司制訂之分紅制度或組織獎金領取現金，而所謂財務管理及盈餘分配亦均係郭仕女依照該公司電腦數據而來，且該公司電腦亦由郭仕女管理監控，伊如何參與該公司之財務管理及分配？況伊所領取之奬金並未較其他人為高，又豈是該公司之核心決策者？原確定判決未詳加查明，遽予論罪科刑，殊有違誤，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6 款之規定聲請再審云云。
二、原裁定則以：抗告人等雖提出前述各項主張及證據，欲證明其等均係受卓振裕、張簡清欽及郭仕女所詐騙之被害人，其等與本案首謀卓振裕等人並無共同違法吸金之犯意聯絡，亦未參與聯合生技公司內部核心事務之決策，並主張原確定判決就犯罪所得金額之認定有誤等情而據以聲請再審。然查抗告人等聲請再審所提出之事實、證據及先前卷存之證據資料，或經原確定判決予以審酌，或不足以動搖原確定判決之認定，分別論述如下：⑴、抗告人等聲請再審意旨雖提出聯合生技公司、赫普生技公司及尼克美生醫公司三案之比較表格暨投資人自救委員會籌組會員名冊，指稱本案首謀卓振裕早有預謀違法吸金犯罪，抗告人等與其並無共同犯意聯絡等語。然上開3 家公司案件之比較表格，僅係抗告人等自己整理所得之相關對照資料，不論單獨或結合先前已存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，均不足以動搖原有罪之確定判決，而改為有利於抗告人等之認定，自非刑事訴訟法第
420 條第1 項第6 款之「新證據」。且縱使本件共同正犯卓振裕於上開3 家公司預謀違法吸金之犯罪手法雷同，亦與認定抗告人等就本案聯合生技公司違法吸金部分有無共同犯意之聯絡及行為之分擔無關。況且，就抗告人等所指其等及其等之親友亦為投資人部分，原確定判決依憑卷內證據資料，已說明：共同正犯之投資金額不失為成本費用，倘若連抗告人等都不肯投入資金或購買其投資產品，如何說服其他不特定之多數人購買？可見共同正犯之投資行為具有成本報酬效應，自應列入犯罪所得計算。又抗告人等雖非擘劃聯合生技公司違法吸金之首謀，且本身及親友之投資亦蒙受損失，惟均已參與聯合生技公司上述經營決策，與原確定判決共同被告卓振裕、張簡清欽及郭仕女等人具有共同違反銀行法之犯意聯絡，並藉助彼此分工，互相援用各自之分工始得完成犯罪目的等旨綦詳，顯見抗告人等於原確定判決審理時，業已就本身及親友亦為被害人一節提出辯解，而原確定判決並已就此部分加以審酌而作出無從為有利抗告人等之認定，是抗告意旨上開所指自非判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實或證據，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所稱新事實或新證據之要件不合。⑵、抗告人汪建和聲請再審意旨雖以證人鄭國全於原審法院101 年度上易字第1490號案件審理中曾證稱「卓振裕與黃財賢是很好的朋友」等語，主張其係遭卓振裕及黃財賢陷害、誆騙，及以何固芳所簽署之授權切結書，主張其僅係暫代聯合生技公司董事而代理「監察委員」何固芳；及其擔任該公司產業發展委員會副主任委員，既未執行任何職務，亦非該公司重要成員等語。然案外人黃財賢縱與卓振裕係好友關係，亦僅能據以認定黃財賢或有加入此違法吸金集團運作之情形，此與抗告人汪建和有無參與聯合生技公司違法吸金業務無關。原確定判決對於抗告人汪建和如何積極參與聯合生技公司之違法吸金業務，以及如何居於該公司重要地位而參與本件吸金犯罪構成要件之實行，並非僅係單純投資人及被害人，已於判決理由內詳加論斷說明。至於抗告人汪建和事後有無潛逃出境，其家人有無向銀行貸款，以及案發後有無籌組投資人自救委員會等情，亦與認定其是否為本件違法吸金案之共同正犯無關。是以，抗告人汪建和上開所指，僅係對原確定判決採證認事職權之行使加以指摘，或對法院依職權取捨證據暨對證據證明力之判斷持相異評價，即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，而改為有利於汪建和之判決，自非符合刑事訴訟法第420條第1項第6 款所定提起再審之要件。⑶、抗告人謝曜嶸雖以聯合生技公司與赫普生技公司及尼克美生醫公司之違法吸金手法相同為由，認原確定判決對於其所吸收之資金即犯罪所得有重複認定之情形，而據以指摘原確定判決有應調查之證據而未為調查之違誤云云。然原確定判決就本件聯合生技公司犯罪所得金額之計算，係根據共同正犯郭仕女於偵查中提出聯合生技公司完整之會員名冊所計算得出，並就共同正犯各自犯罪所得部分，因各共同正犯至遲在參加聯合生技公司產業發展委員會時已參與該公司資金之管理及決定投資標的等經營事務，因認共同正犯自各別參與時點起，應與郭仕女、卓振裕、張簡清欽及黃財賢負共同正犯之責，及計算其參與期間之犯罪所得，並無抗告人謝曜嶸所指錯誤認定之情形。至抗告人謝曜嶸雖提出聯合生技、赫普生技、尼克美生醫公司3 案吸金之比較表，然該3 案之主謀及共同正犯不盡相同，即使違法吸金手法雷同，亦不能因此遽認有重複計算所吸收資金之情形，故抗告人謝曜嶸以此指摘原確定判決計算犯罪所得有誤，顯係對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，亦不符合刑事訴訟法第420條第1項第6 款所定提起再審之要件。另抗告人謝曜嶸指原確定判決並未針對其符合自首要件予以減刑，以及未給予其對證人詰問機會部分，縱係屬實，亦屬原確定判決是否有違背法令之問題，應依非常上訴程序救濟，而非聲請再審之適法事由，此部分再審之聲請，亦無理由，因認抗告人等之再審聲請均無理由，而予以駁回，已詳敘其依據及理由，經核於法尚無不合。
三、抗告意旨除執其原聲請再審意旨指摘原裁定不當外，另略稱：原裁定審判長法官與本案前經最高法院102 年度台上字第
10 73號判決法官均為黃仁松，依刑事訴訟法第17條第8款規定及大法官釋字第256 號解釋意旨，法官曾參與前審之裁判者應自行迴避，且參與確定終局判決之法官於再審程序應行迴避，黃仁松法官既曾參與最高法院前述判決，於本件再審聲請案件竟未自行迴避而參與裁定，原裁定自有應迴避之法官參與裁判之違法云云。
四、惟按⑴、推事（即法官，下同）於該管案件，曾參與前審之裁判者，應自行迴避不得執行職務，刑事訴訟法第17條第8款定有明文。依司法院釋字第178 號解釋，上開規定所謂「前審」係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言；乃因推事已在下級審法院參與裁判，在上級審法院再行參與同一案件之裁判，當事人難免疑其具有成見，而影響審級之利益。從而該款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。又推事於該案件曾參與前審之裁判者，依上開規定，固應自行迴避，但再審案件其參與原確定判決之推事，並不在該款應行迴避之列（本院28年聲字第10號判例意旨參照）。故審理再審案件之法官，其曾參與原確定判決更審前之第三審判決者，並不在本款應行迴避之列。本件參與再審裁定之審判長法官黃仁松，雖曾參與本院102 年度台上字第1073號將原確定判決之前審撤銷發回之第三審判決，因其先前所參與者係第三審之裁判，本件聲請再審案件則為第二審之裁判，揆之首揭說明，自不在應自行迴避之列。從而，本件原裁定審判長法官黃仁松未自行迴避，依上述說明，於法尚無違誤。抗告意旨指摘曾參與原確定判決更審前第三審判決之黃仁松法官再參與本件再審聲請案件之裁定係違法云云，依上述說明，要屬誤解。⑵、有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。上開新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，此分別為刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款、第3 項所明定。依上揭規定，所謂之「新證據」，不論存在或成立於判決確定前或後，均須就該證據單獨或與先前卷存之證據綜合判斷，足以對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，認為受判決人應受更為有利之判決，始得聲請再審。本件原裁定業已說明抗告人等聲請再審意旨所指事證，均已經原確定判決調查審酌，並說明其取捨之理由，其中「鄭國全在另案所為證述」及汪建和與何固芳於94年8 月23日所簽署之「授權切結書」，雖於判決確定前已存在，惟此部分證據無論單獨或與先前卷內事證綜合判斷，亦無顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之情形。本件抗告人等抗告意旨均非具體指摘原裁定究有如何違法或不當之情形，仍執其等家人有向銀行貸款參加聯合生技公司投資，及其等於本件聯合生技公司違法吸金遭檢調人員查獲當月仍繼續大量投入資金，其等應非共同正犯等與聲請再審之同一理由，對於原裁定已詳為論斷說明之事項，再事爭論，或泛詞指摘原確定判決量刑不當或有無自首適用等與聲請再審無關或非屬再審救濟範圍事項，任憑己意，漫指原裁定不當，其等抗告尚難認為有理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 陳 宏 卿法官 劉 興 浪法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 19 日