最高法院刑事判決 106年度台非字第157號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 陳碧祥上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國105 年9月13日第一審確定判決（105年度審訴字第708號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第12682號，105年度毒偵字第2839號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決除沒收部分外均撤銷。
陳碧祥施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第181 號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10 款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。此觀刑法第47條、第79條第1項前段、第78 條之規定自明。二、被告陳碧祥前於民國84年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院以84年度訴字第1492號判決判處應執行有期徒刑
4 年4月確定，於87年4月28日假釋出監，嗣經撤銷假釋，於
88 年6月14日入監執行殘刑3年21 日。另被告於87年間因販賣第二級毒品及持有第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以88年度訴字第138號判決判處有期徒刑8年6月、10 月確定；復於91年（係88年之誤）間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以89年度上重訴字第37號判決判處有期徒刑1年6月確定。上開三罪，經臺灣高等法院以96年度聲減字第248號裁定減刑後定應執行有期徒刑9 年6月，並與前揭殘刑接續執行，後於100年5月20日假釋出監，刑期至102年1月1 日屆滿以已執行論。惟查被告前開三罪，原執行期滿日係101年12月17日，經縮短刑期後於101 年9月12日屆滿，被告於100年5月20日縮短刑期假釋出監後，假釋殘餘刑期1年3月23日。被告嗣於假釋期間內之101年5月31日至同年8月7日間，在桃園市桃園區（改制前為桃園縣桃園市）台西水果行前等地，因販賣第一級毒品海洛因案件，經臺灣桃園地方法院以102年度訴字第77號判決判處應執行有期徒刑25 年，後經最高法院於104年7月16日以104 年度台上字第2117號判決駁回上訴而確定。其前揭假釋即於104 年9月9日因假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告而遭撤銷，自105年6月13日至106年10月5日執行殘刑1年3月23日，此有被告執行案件資料表、臺灣桃園地方法院檢察署96年度執減更己字第1102號執行指揮書（甲）、法務部矯正署嘉義監獄104年8月27日嘉監教字第00000000000 號報請撤銷假釋報告表、法務部104年9月9日法授矯教字第00000000000號函核復撤銷假釋函存卷足稽。從而，被告之假釋既經撤銷，則其於上開出監前所犯之3罪及接續執行殘刑，即屬未執行完畢，故於105年 6月13日下午1時後為警採尿回溯26小時或96 小時內之某時再犯本案之施用第一級及第二級毒品犯行時，已不符刑法第47條第1 項『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者』之累犯規定，原審誤認定為累犯，即屬違背法令。案經確定且於被告不利，應依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第
47 條第1項之規定甚明。本件原確定判決以被告陳碧祥前因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院以84年度訴字第1492號判決判處應執行有期徒刑4年4月確定，於87年4月28日假釋出監，嗣經撤銷假釋，於88年6月14日入監執行殘刑3 年21日；又因販賣第二級毒品及持有第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以88 年度訴字第138號判決分別判處有期徒刑8年6月、10月確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣高等法院89年度上重訴字第37號判決判處有期徒刑1年6月確定，上開3 罪經臺灣高等法院96年度聲減字第248號裁定部分減刑及定其應執行有期徒刑9 年6月，並與前開殘刑部分接續執行。嗣於100年5月20日獲准假釋出獄，假釋期間至102 年1月1日屆滿。惟查被告於假釋期間另因販賣第一級毒品案件，經判決應執行有期徒刑25年，於104年7月16 日經本院駁回上訴確定。法務部於104年9月9日撤銷假釋，應執行殘刑1年3月23日，於105年6月13日再入監執行。
以上有被告全國刑案查註紀錄表、完整矯正簡表、法務部矯正署嘉義監獄函、法務部函、撤銷假釋報告表、執行資料、臺灣高等法院96 年度聲減字第248號裁定、89年度上重訴字第37號刑事判決書等在卷可按。則被告於100年5月20日假釋出監時，前於88年6月14日入監所執行之殘刑已執行完畢逾5年，而臺灣高等法院96 年度聲減字第248號裁定所定應執行之有期徒刑，尚未執行完畢。揆諸上揭說明，被告於105年6月13日下午1時後往前回溯26 小時或96小時內犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，即不構成累犯，原判決誤認被告前所犯3罪所定應執行9年6月，業於102年1月1日執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，分別判處有期徒刑7月、3月，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決上開部分均予撤銷，另行判決如主文第2 項所示，並定其應執行刑，以資救濟。至原判決另適用105 年7月1日施行之修正毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，就扣案之毒品海洛因1 包沒收，依沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1、2項，刑法第11 條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒法官 王 敏 慧法官 鄭 水 銓法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 8 月 4 日附錄：論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。