最高法院刑事判決 106年度台非字第160號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 黃冠翔上列上訴人因被告過失傷害案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國106年4月28日確定裁定（106年度聲字第728號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，判決為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受徒刑之執行完畢，或一部之執行而受赦免，其後是否故意再犯有期徒刑以上之罪，乃能否適用刑法第47條論以累犯；倘若被告不合累犯之要件，事實審未予查明，逕依累犯之規定加重其刑，其判決為違背法令。查被告黃冠翔於民國103 年間因賭博案件，被判處有期徒刑4月確定，於104年1月6日易科罰金執行完畢，而於執行完畢5 年以內之104年6月11日，再犯刑法第284條第1項前段、道路交通管理處罰條例第86條第 1項之罪，屬無駕駛執照駕車之過失傷害罪，其雖屬犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，已成立另一獨立之罪名，然仍不失其係過失犯罪之本質，核與刑法第47條第1 項累犯必以5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪之規定不合，自不應論以累犯（臺灣高等法院105年度交上易字第436號刑事判決參照）。原裁定竟論以累犯而更定其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾濟。」等語。
二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按更定其刑之裁定，為實體裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，為刑法第47條第1 項、第48條前段所明定。即刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前雖曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而受赦免，其後如非故意再犯有期徒刑以上之罪，自不合於刑法第47條第1 項所規定之累犯成立要件；亦無於裁判確定後以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地，如遽予裁定更定其刑，即有前開不適用法則或適用不當之違法。經查，被告黃冠翔於103年間因賭博案件，被判處有期徒刑4月確定，於104年1月6日易科罰金執行完畢，而於執行完畢5年以內之104年6月11日，再犯刑法第284條第1項前段、道路交通管理處罰條例第86條第1項之罪，經臺灣臺北地方法院以106年度審交簡字第25號刑事簡易判決，判處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日確定，該無駕駛執照駕車之過失傷害罪，其雖屬犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成立另一獨立之罪名，然仍不失其係過失犯罪之本質，核與刑法第47條第1項累犯必以5年內故意再犯有期徒刑以上之罪之規定不合，自不應論以累犯等情，有該判決與臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。是被告所為，與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形即屬有間，自不得於判決確定後對其以發覺為累犯為由，逕依聲請而裁定更定其刑。原審依檢察官之聲請適用刑法第48條前段裁定更定其刑，依上述說明，應有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原裁定違法，洵有理由，爰由本院將原裁定撤銷，並將檢察官更定其刑之聲請駁回，以資糾正及救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 張 智 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 8 月 30 日