最高法院刑事判決 106年度台非字第1號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 王光祿選任辯護人 許正次律師
陳采邑律師林秉嶔律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於臺灣高等法院花蓮分院中華民國104年5月6日第二審確定判決（103年度原上訴字第17號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署102 年度偵字第1754號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件非常上訴意旨略以：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。㈠、原確定判決認定本件被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、非法持有子彈罪部分違背法令，茲分述理由如下：１、本件原確定判決略以：被告自承扣案槍械是於民國102年7月間，在臺東縣海端鄉廣原村龍泉部落往第一林班地某處堰塞湖附近的河床撿到，足認被告持有之上開槍枝並非被告自己依照原住民文化之生活需要所製造。又就扣案獵槍所裝填火藥或子彈之方式而言，扣案槍枝既係可使用口徑12GAUGE 【制式散彈】，自非以原住民文化所允許之方式製造，再由被告取得，顯與槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項『自製獵槍』之構成要件不符，尚無援引該條項之規定據為被告有利認定之餘地，固非無見。２、惟按中華民國憲法增修條文第10條第11項規定：『國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。』另已具國內法效力之聯合國公民與政治權利國際公約第27條亦明定：『凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。』為落實憲法保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，依94年2月5日制定原住民族基本法第10條規定，『政府應保存維護原住民族文化』。第30條亦規定：『制定法律，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益』等旨。因此，在依相關法律踐行保障原住民族之基本權利，促進其生存發展時，自應尊重其傳統習俗、文化及價值觀。而依同法第19條規定，『原住民基於傳統文化、祭儀或自用，得在原住民族地區依法從事獵捕野生動物之非營利行為』。可知，原住民非因營利，基於傳統文化、祭儀或自用之需求，以自製獵槍從事獵捕野生動物，乃屬其憲法及國際人權公約保障之基本權利。90年11月14日修訂槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項、第2項即在尊重原住民族此一權利下，逐步將原住民族為供作生活工具之用而製造或持有自製獵槍之行為，從刑事罰改為行政罰，以資因應。而依此修正槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項、第2項規定，『原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之』、『原住民相互間或漁民相互間未經許可，販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍或魚槍，供作生活工具之用者，亦同。』可知原住民族未經許可持有獵槍，不適用違反槍砲彈藥刀械管制條例處罰之免責要件有二：一為『自製獵槍』，二為『供作生活工具之用』。３、所謂『自製獵槍』，係指原住民為供作生活工具之用，而自行製造本條例第4條第1項第1 款後段之具有獵槍性能可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝而言。至於所自製之獵槍裝填火藥或子彈之方式，法律既未設有限制，無論『前膛槍』或『後膛槍』均應包括在內；次觀之條文用語，亦無所謂應『依照原住民文化之生活需要所製造』，或『原住民文化所允許之方式製造』為免責要件。至於中央主管機關依本條例第20條第3 項授權訂定之『槍砲彈藥刀械許可及管理辦法』第2條第3款將自製獵槍定義為『原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具』、『其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出』等情，姑不論槍砲彈藥刀械管制條例第20條第3項規定：『前2項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之』之規定，其授權由中央主管機關自主制定原住民族行為規範之方式，已違反新法，即00年0月0日生效之原住民族基本法第23條規定：因『政府應尊重原住民族選擇生活方式、習俗、服飾、社會經濟組織型態、資源利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利』，故第22條規定『政府於原住民族地區劃設國家公園、國家級風景特定區、林業區、生態保育區、遊樂區及其他資源治理機關時，應徵得當地原住民族同意，並與原住民族建立共同管理機制；其辦法，由中央目的事業主管機關會同中央原住民族主管機關定之。』所採應徵得當地原住民族同意後與原住民族建立共同管理機制之規範制定方式。此等新舊法之衝突，依原住民族基本法第34條規定：『主管機關應於本法施行後3 年內，依本法之原則修正、制定或廢止相關法令。前項法令制（訂）定、修正或廢止前，由中央原住民族主管機關會同中央目的事業主管機關，依本法之原則解釋、適用之』，即不宜再援引『槍砲彈藥刀械許可及管理辦法』第2條第3款之規定，作為管制原住民族持用自製獵槍之法源。且因該辦法增加法律所無之限制，已逾越法律之授權，法院理應不受其拘束。至原住民既得供作生活工具之用而自製獵槍，自包括該獵槍所適用之『自製子彈』，為本條例第20條第1 項規定之『隱藏性』要件，此乃法律條文與法規體系之當然解釋。有最高法院102 年度台上字第5093號刑事裁判可資參照。復從同條第2 項規定：
『原住民相互間或漁民相互間未經許可，販賣、轉讓、出租、出借或寄藏前項獵槍或漁槍，供作生活工具之用者，亦同。』可知，原住民族縱基於販賣、轉讓、出租、出借或寄藏原因而持有他人製造之本條例第4 條具有獵槍性能可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，只要是供作生活工具之用者，皆同有免罰之適用。並無所謂應具備『依照原住民文化之生活需要所製造』，或『原住民文化所允許之方式製造』之要件，始該當本條可主張免責之自製獵槍。故原審判決新增之原住民自製獵槍應符合『原住民文化之生活需要所製造』，或『原住民文化所允許之方式製造』始能免責之要件，以該等免責要件乃法律條文所無之要件，已逾越法律授權範圍，更隱含原住民族日後皆不能再自製比以前祖先更精良的獵槍打獵，永遠只能使用落伍的土造獵槍，否則即該受罰。如此解釋法律規定，是否已構成原住民族發展其特有文化之歧視。況其『原住民文化之生活需要』、『原住民文化所允許』等用語，皆屬抽象不確定法律概念，人云人殊，根本無何客觀標準可資遵循，不但違反刑法罪刑法定主義之法律明確性原則，且更違反槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項、第2項原修訂旨在保障原住民供作生活工具之用，從寬許可自製獵槍之意旨。故原審判決限縮解釋本條之免責規定，已違反法律解釋論理法則及修法旨意。以本件依被告持有之扣案槍枝之結構性能，經送內政部警政署刑事警察局採『檢視法、性能檢驗法』進行鑑定，結果為有殺傷力之土造長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），既認係有殺傷力之土造長槍，即已該當具有獵槍性能之『自製獵槍』法定要件。不必再論是否該當『依照原住民文化之生活需要所製造』，或『原住民文化所允許之方式製造』之免責要件。故本件被告持有他人自製之本條例第4 條具有獵槍性能可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，是否有本條第1項、第2項免罰規定之適用，只需再審酌被告持有該自製獵槍事實上是否『供作生活工具之用』之要件即可。４、而所謂原住民族『供作生活工具之用』。此依原往民族基本法第19條規定，『原住民基於傳統文化、祭儀或自用，得在原住民族地區依法從事獵捕野生動物之非營利行為』之意旨。可知，原住民族基於『傳統文化』、『祭儀』或『自用』之需求，以自製獵槍從事獵捕野生動物，乃屬其憲法及國際人權公約保障之基本權利。故除非有事實足認該原住民係基於『營利目的』，而以自製獵槍從事獵捕野生動物之例外情事，否則就其以自製獵槍從事獵捕野生動物，即應從寬認定係基於傳統文化、祭儀或自用之供作生活需求。此佐之最高法院102 年度台上字第5093號刑事裁判意旨亦明示：『狩獵係原住民族傳統維生方式之一，並與其祭典文化有關，原住民在狩獵過程中，可訓練膽識、學習互助精神及生存技能，亦得藉與族人分享狩獵經驗與成果，獲得認同，提昇在部落族人中之地位，故原住民族自製獵槍獵捕野生動物，乃其傳統生活習俗文化之重要內容。惟因社會整體發展急遽變遷，原住民族生活型態亦隨之改變，復因野生動物保育法獵捕規定之限制，難期其仍專以狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容，基於維護原住民傳統習俗文化及發展之考量，本條項【供作生活工具之用】之解釋，自應因應生活型態之改變而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，然如溢出此範圍而使用自製獵槍，自不在此限』之意旨，亦同此見解。基於上述本條『供作生活工具之用』之構成要件應從寬解釋之意旨，則本件原審判決認定扣案槍械是被告於102年7月間，在臺東縣海端鄉廣原村龍泉部落往第一林班地某處堰塞湖附近的河床撿到，用以獵捕山羌、長鬃山羊自用（警卷第4頁、偵卷第9至10頁），認被告持用上開槍枝，並非原住民文化之生活需要。復以扣案槍枝既係可使用口徑12GAUGE 【制式散彈】，自非以原住民文化所允許之方式製造，顯與槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項『自製獵槍』之構成要件不符，認無援引該條項之規定據為被告有利認定之餘地，而排除該條免責之適用。已增加原法律所無之限制，逾越法律之授權，並違反原住民族基於傳統文化、祭儀或自用之事實需求，限縮其自製獵槍從事獵捕野生動物，乃屬其憲法及國際人權公約保障原住民族基本權利之意旨。５、故本件原判決就被告持有土造獵槍獵擊山羌、長鬃山羊供其自用一節，未適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項、第2項之免責規定為無罪判決，即有不適用法則之違背法令。㈡、本件原確定判決認定被告違反野生動物保育法第18條第1 項第1 款部分，亦違背法令，其理由分述如下：１、本件原確定判決略以：原住民族基本法第19條固規定：『原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。』依其文義觀之，亦指原住民族基於傳統文化、祭儀或自用之目的，而不具營利性者，即可獵捕野生動物，包括保育類野生動物及一般類野生動物，然該法文同時揭示『依法從事』，所依之法，除原住民族基本法外，自應包括野生動物保育法。而依野生動物保育法新增第21條之1第1項規定：『臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第17條第1 項（指獵捕一般類野生動物之限制）、第18條第1 項（指獵捕保育類野生動物之限制）及第19條第1 項各款（指獵捕方式之禁止）規定之限制』。
同法第2 項復規定『前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。』故依本項法律授權，由行政院農業委員會與行政院原住民族委員會會銜訂定之『原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法』，其中第4條條文及第6條條文之附表，即原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物之法律依據。本件被告因未依此辦法及附表之規定，獵捕宰殺利用野生動物，即違反野生動物保育法。固非無見。２、惟按原住民族基本法係94年2月5日始公布生效之法律，較之93年2月4日增訂之野生動物保育法第21條之1 規定，應以原住民族基本法為新法。依中央法規標準法第18條規定：人民聲請許可案件，據以准許之法規有變更者，應依從新從優原則適用法律。以本件原住民族採捕野生動物之許可規範，依新法即原住民族基本法第19條規定：『原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。』之意旨，明示原住民族只要基於『傳統文化』、『祭儀』或『自用』之目的，而不具營利性者，即可獵捕野生動物，不論是保育類野生動物及一般類野生動物。可知原住民族基本法第19條之新法規定，較野生動物保育法第21條之1 之舊法規定僅限『基於其傳統文化』、『祭儀』之必要，始得獵捕野生動物者，顯然為優且為新。自應優先適用原住民族基本法第19條規定。而非適用野生動物保育法第21條之1 及『原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法』之規定。故本件原審判決就本件被告採捕保育類野生動物山羌、長鬃山羊各1 隻供自用之行為，認係違反野生動物保育法第21條之1 及『原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法』之規定，應依同法第41條之規定論處罪刑，核其適用法則，顯有違誤。３、至於原住民族基本法第19條規定：原住民得在原住民族地區『依法』從事獵捕野生動物之『法律』，是否包括野生動物保育法？此依原住民族基本法第21條第1 項規定：於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與。同條第4 項規定：有關原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地之劃設、諮商及取得原住民族或部落之同意或參與方式辦法，由中央原住民族主管機關另定之。另依原住民族委員會103年10月7日公（發）布原住民族基本法第21條釋義，亦闡釋其義為：二、諮詢或諮商：指提供充分且能夠有效傳遞之資訊，並徵求原住民族意見之行為。三、同意：指原住民族基於自由且充分知情之前提下，於諮詢或諮商後表示接受，政府或私人於原住民族土地從事土地開發、資源利用、生態保育或學術研究，及政府或法令限制其利用原住民族土地或自然資源之行為。四、參與：指原住民族基於自由且充分知情之前提下，於同意後加入、共同決策或以任何形式參與，政府或私人於原住民族土地內從事土地開發、資源利用、生態保育或學術研究之行為。六、資源利用：指於原住民族土地範圍內從事下列利用自然資源之行為：…（三）運用哺乳類、鳥類、爬蟲類、兩棲類、魚類、昆蟲及其他種類之野生動物。可知原住民族基本法第19條規定之原住民得在原住民族地區『依法』從事獵捕野生動物之『法律』，係指依同法第21條第4 項由中央原住民族主管機關頒定諮商及取得原住民族或部落之同意或參與方式之辦法後，經中央原住民族主管機關逐一與各原住民族諮商，並取得各該原住民族或部落之同意或參與後，與中央原住民族主管機關共同制定之獵捕野生動物規範，此等規範始能作為原住民族基本法第19條規定之『依法』從事採捕之法規。４、此種對於原住民族之相關管制法令，政府應與各原住民族諮商並取得該原住民族或部落同意或參與，共同訂定規範之作法，乃基於原住民族權利本質是集體人權，重在保障原住民族集體之自決權、自主權、自治權，與個人人權重在保障個人之自由權、平等權者，有別。故於2007年9 月13日聯合國大會通過之『原住民族權利宣言』中，即明文要求各會員國應遵循此等作法。此可稽之該宣言於前言明示：基於認識『亟需尊重和促進原住民族因其政治、經濟和社會結構及其文化、精神傳統、歷史和思想體系而擁有的固有權利，特別是對其土地、領土和資源的權利』，『應由原住民族掌管對他們自己和對他們的土地、領土和資源產生影響的發展，將使他們能夠保持和加強他們的機構、文化和傳統，並根據自己的願望和需要促進自身發展』，『《聯合國憲章》、《經濟、社會、文化權利國際公約》、《公民及政治權利國際公約》及《維也納宣言和行動綱領》都申明，所有民族享有自決權至關重要，根據此項權利，他們可自由決定自己的政治地位，自由謀求自身的經濟、社會和文化發展』，『原住民族有權不受歧視地享有國際法所確認的所有人權，原住民族擁有對本民族的生存、福祉和整體發展不可或缺的集體權利』而宣佈以下《聯合國原住民族權利宣言》，應作為各會員國本著合作夥伴和相互尊重的精神爭取實現的共同目標。而於宣言第3 條規定：『原住民族享有自決權。基於自決權，他們可自由決定自己的政治地位，自由謀求自身的經濟、社會和文化發展』。第4 條規定：『原住民族行使其自決權時，在涉及其內部和地方事務的事項上，以及在如何籌集經費以行使自治職能的問題上，享有自主權或自治權』。故第19條再規定：『各國在通過和實行可能影響到原住民族的立法或行政措施前，應本著誠意，通過原住民族自己的代表機構，與有關的原住民族協商和合作，事先徵得他們的自由知情同意』。另第12條第2項、第14條第3項、第15條第2項，第17條第2項等皆規定『各國應通過與有關的原住民族共同制定的公平、透明和有效的機制』。第11條第2 項規定：『各國應通過與原住民族共同制定的有效機制，對未事先獲得他們自由知情同意，或在違反其法律、傳統和習俗的情況下拿走的原住民族文化、知識、宗教和精神財產，予以補償，包括歸還原物』。此開宣言文字，皆基於尊重原住民族之自主權及自治權原則下，要求各國政府應在各原住民族知情、同意下，共同制定原住民族行為規範。可知，我國原住民族基本法第21條第 1項規定：『於原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮商並取得原住民族或部落同意或參與』，第4 項規定：『有關原住民族土地或部落及其周邊一定範圍內之公有土地之劃設、諮商及取得原住民族或部落之同意或參與方式辦法，由中央原住民族主管機關另定之』之特殊規範制定方式，核與聯合國原住民族權利宣言上開宣示意旨相符，並無違憲問題，更屬保障原住民族權益之先進立法。且因此種特殊立法方式與傳統法律授權目的事業主管機關自主立法之方式，完全不同，故原住民族基本法特別於第34條再規定：『主管機關應於本法施行後3 年內，依本法之原則修正、制定或廢止相關法令。前項法令制（訂）定、修正或廢止前，由中央原住民族主管機關會同中央目的事業主管機關，依本法之原則解釋、適用之』。綜上，本件原審判決適用之『原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法』，依該辦法第1條明示，『本法依野生動物保育法第21條之1第
2 項規定訂定之』，可知本辦法係由中央目的事業主管機關會同中央原住民族主管機關自主所制定。顯非依原住民族基本法第21條第1 項規定：『經諮商並取得原住民族或部落同意或參與，而與原住民族共同建立之管理機制』，當然不得適用此辦法，作為原住民族基本法第19條規定依『法』從事採捕之法。故本件原審憑依此辦法，認被告在原住民保留地內獵捕保育類野生動物自用之行為不合法，適用法律即有不當。二、綜上所述，本件原審確定判決兼有不適用法則及適用法則不當之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。及「一、檢送2014年10月9 日美國聯邦第八巡迴上訴法院，於No. 13－3800號，13－3801號，13－3802號，13－3803號等刑事案件中，就原住民族在其原住民保留地內行使原住民族權利，如與其他聯邦法令發生衝突時，有關法律之適用及解釋意見。（全文詳如附件原文）二、本案案情：本件被告為Chippewa Indians原住民族人，依1837年7 月29日美國聯邦政府與Chippewa Indians原住民族共同締結Chippe
wa Treaty Right，Chippewa 印地安族人有權在保護區內捕魚，惟因嗣後聯邦在Leech Lake劃定保護區，發布the Leec
h Lake Coservation Code 禁止人民用魚網捕魚販賣營利，惟被告等原住民卻仍在該湖區用網捕魚販賣營生，因違反本禁令而被訴之案件。本件刑案判決要旨略以（理由詳如附件）：我們確信打獵、捕魚、採集、設陷阱是北美印地安人維生必要的生活方式，這些活動對其生存之必要性，絕不亞於呼吸空氣。此從男孩於第1 次成功打獵、捕魚時，就會被公開表揚可知其對印地安民族是如此的重要。故原住民之捕魚權，除維持生計（自用）之目的外，也包括將捕獲魚產販賣，以換取生活工具如魚網之目的。原審法院依Chippewa Tre
aty Right 即聯邦與Chippewa Indians印地安族締結條約旨在保護原住民文化之意旨，應認原條約所肯認之原住民捕魚權，並無何限制，故包括基於捕魚販賣以營生，連捕魚使用方式亦沒有任何限制。三、由此案例，可見在美國聯邦上訴法院對在原住民保護區之獵捕目的及使用工具，係採原住民權利條約優於野生保育法之原則，且對獵捕目的及使用工具，皆採從寬解釋方式。以示對原住民族權利及文化之尊重。足證美國聯邦上訴法院有關原住民權益保障之解釋，亦遵循聯合國原住民族權利宣言之意旨。四、總之，基於野生動物保育環保需要，如需限制原住民獵捕野生動物，應循原住民族基本法第21條第1項及第2項規定之立法程序：就生態保育之管理，先與原住民族或部落諮商，並取得原住民族或部落同意或參與，再共同頒定相關管理法規。如原住民同意之法規事項，已限制原住民族原有利用前項土地及自然資源之既有權利時，政府還應與原住民族、部落或原住民諮商並就其受限制所生之損失，應由該主管機關寬列預算補償之。此即何以立法院甫於104 年12月18日三讀通過『原住民保留地禁伐補償及造林回饋條例』，皆本此一貫之法理。蓋凡未經與其部族協商並取得同意，政府機關自主定頒之限制原住民族權利法規，不但違反憲法增修條文第10條第11、12款『國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化』、『保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展』之意旨；亦違反聯合國2007年『原住民族權利宣言』之保障意旨。故為符合憲法、聯合國宣示上述保障原住民權益之意旨，最高法院似應依原住民族基本法第34條第1 項規定之意旨宣示，凡違反上述原住民族基本法規定：『應由政府與原住民族共同協商制定原住民族生活規範』之法規，日後法院即不宜再援用。否則即有違憲及違反國際公約之虞。五、爰依刑事訴訟法第441條、第443條補充非常上訴理由，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院對於非常上訴之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，刑事訴訟法第445條第1項定有明文。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原確定判決確認之事實為基礎，僅就原確定判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤；如依原確定判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。
三、原確定判決依憑被告王光祿於警詢、偵查時自承：伊是於102年7月間，在臺東縣海端鄉廣原村龍泉部落往第一林班地某處堰塞湖附近的河床撿到本件扣案之土造長槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含瞄準鏡1具及子彈5發），而扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制式散彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽。原確定判決說明該槍枝既可使用口徑12GAUGE 之制式散彈，自非以原住民文化所允許之方式製造，益顯與原住民族所自製獵槍不同，而該槍枝既非屬原住民以其文化所允許之方式製造，再由被告取得，顯與槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項「自製獵槍」之構成要件不符，尚無援引該條項之規定據為被告有利之認定等旨，經核於法尚無不合。非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎，本件原確定判決既認定被告持有之槍枝非屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項、第2項所規定之「自製獵槍」，自無該條免受刑罰之適用。非常上訴意旨指摘原確定判決未適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項、第2 項免責之規定為無罪之判決，有不適用法則之違背法令，難認有據。
四、司法院大法官雖於110年5月7日作成釋字第803號解釋，揭示：94年1 月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第
1 項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍……，供作生活工具之用者，處新臺幣2,000元以上2萬元以下罰鍰……。」（嗣109年6月10日修正公布同條項時，就自製之獵槍部分，僅調整文字，規範意旨相同）就除罪範圍之設定，尚不生違反憲法比例原則之問題；其所稱自製之獵槍一詞，尚與法律明確性原則無違；另103年6月10日修正發布之槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款規定對於自製獵槍之規範尚有所不足，未符合使原住民得安全從事合法狩獵活動之要求，於此範圍內，與憲法保障人民生命權、身體權及原住民從事狩獵活動之文化權利之意旨有違。有關機關應至遲自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨儘速檢討修正，就上開規範不足之部分，訂定符合憲法保障原住民得安全從事合法狩獵活動之自製獵槍之定義性規範等旨，該號解釋於原確定判決所為論斷，並無影響。
五、關於違反野生動物保育法部分，原確定判決以93年新增野生動物保育法第21條之1 規定：「臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第17條第1 項（指獵捕一般類野生動物之限制）、第18條第1項（指獵捕保育類野生動物之限制）及第19條第1項各款（指獵捕方式之禁止）規定之限制。前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」。被告為山地原住民，其戶籍登記之族別為布農族，因有重大傷病，現在家修養，並在家裡種菜維生，業據其供明在卷。被告於第一審供稱知悉為祭儀而狩獵須事前申請許可，其既未事前申請許可，也非因傳統文化或祭儀而獵捕保育類野生動物山羌、長鬃山羊各1 隻，自應依野生動物保育法第41條規定論以刑罰等旨。
六、查野生動物保育法第21條之1第2項規定：「前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准」。此種事前核准之管制規定，固對原住民從事狩獵活動之文化權利構成限制，惟如其所欲追求之目的合憲正當，其限制有助於目的之達成，又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用，而與其所欲維護法益之重要性亦合乎比例之關係，即與憲法比例原則無違。狩獵為原住民所享有之憲法上文化權利之重要內涵，原住民基於傳統飲食文化，從事獵捕、宰殺或利用野生動物之行為，應屬野生動物保育法第21條之1 規定容許之範圍。至於修正前原住民族基本法第19條規定：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」。固明示原住民族基於傳統文化、祭儀或自用之目的，而不具營利性者，可獵捕野生動物。然而，原住民基於傳統飲食與生活文化所為獵捕、宰殺或利用野生動物之行為，即使限於非營利性自用之需，仍將會對野生動物，尤其是保育類野生動物（包括瀕臨絕種、珍貴稀有及其他生存已面臨危機之應予保育之野生動物），造成相當大危害。蓋人為獵捕、宰殺或利用野生動物之行為，可能危害被獵殺物種之生存與繁衍機會，如未予適當之控管，勢必危及野生動物之生物鏈，帶來生態浩劫，影響人類之生存。且獵殺野生動物，所使用之獵具、槍枝等具有殺傷力，如未予適當之防護，亦可能造成他人之傷亡，是關於獵捕野生動物之權利義務與行為規範，仍須符合野生動物保育法之規定。原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法旨在藉由公權力對原住民擬進行之獵殺野生動物為適當之審查及限制，以免過度侵犯野生動物之生存，其立法目的，係在追求公共利益；其所採取之事前申請核准之管制手段，亦可有效約束狩獵活動於適當範圍，自有其必要性。是縱依原住民族基本法第19條之規定，基於非營利性自用之需，仍不得任意獵捕保育類野生動物。司法院釋字第803 號解釋亦釋明該管理辦法係為維護憲法上之環境生態保護之重要法益，兼及人身安全法益，相較於原住民從事狩獵活動之文化權利所受限制之不利益程度，尚屬均衡，並不違反憲法比例原則等旨。非常上訴意旨主張原住民只要基於傳統文化、祭儀或自用之目的，而不具營利性者，即可獵捕野生動物，不論是保育類野生動物及一般類野生動物。指摘原確定判決適用上開管理辦法認定被告獵捕保育類野生動物自用之行為不合法，有適用法律不當云云，難認為有理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印（主辦）
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 劉 興 浪法 官 高 玉 舜本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 111 年 1 月 4 日