最高法院刑事判決 一○六年度台非字第一○八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 劉正富上列上訴人因被告傷害致人於死案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十一月二十八日第二審確定判決（一○○年度重上更㈠字第三○號；起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十四年度少連偵字第三一號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本案因臺灣屏東地方法院檢察署檢察官調取同案被告周○平等之通聯紀錄遭承辦員警遺失，確定判決僅以推測方式認定同案被告周○平等『事前必以不詳方式』聯絡被告甲○○到場參加鬥毆；且查無凶器等物證下，再自被害人林○賢等多人於案發數月後之警詢指認及偵查審理中之歷次證述先後不一且互有矛盾之證詞中，擷取其中『甲○○毆打包○強』之片段證詞，互核補強，作為認定被告甲○○毆傷包○強致死之犯罪事實之證據。惟被害人林○賢等多人於警詢指認筆錄稱，案發前不認識甲○○，嗣第一審交互詰問時結證稱，案發前即見過或認識被告甲○○，又證稱，案發當日其等即曾討論案發現場之汽車及嫌犯何人，嗣經林○賢詢問同村友人並訪查鄰村之白色小客車後，始再指證稱其於案發現場遭被告甲○○以鐵棍毆打，被告年平開車追逐他，其他同夥嗣亦證稱，或近距離親見，或聽聞他人告知被告甲○○及年平棒毆包○強等語。是林○賢等證述即呈現先後不一且相互矛盾等不合常理之情形，軍事法院爰不採認，並判決被告年平無罪確定。惟原確定判決理由仍以林○賢等人之證詞僅「些微出入」，即擷取其中『甲○○毆打包○強』之證詞並認定互證相符，其採證法則與刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定證據裁判法則及被害人證述補強法則未合，有刑事訴訟法第三百七十八條判決違背法令、第三百七十九條第十款屬於審判期日應調查之證據未調查及第十四款判決理由不備及矛盾之違法。二、原確定判決據被害人林○賢等證人所稱，其等於（民國）九十三年八月二十日案發後曾受鬥毆之另一方人馬恐嚇不得亂說話等說詞，而未採認案發日九十三年八月二十日之警詢筆錄及檢察官相驗死者包○強後於同年八月二十六日首次偵訊林○賢等證人之結證內容，另採認近二年後檢察官於九十五年七月六日以關係人身分傳訊林○賢等證人證述『被告甲○○毆打包○強』之犯罪事實之第二次偵訊筆錄，其理由並認為九十三年八月二十日第一次偵訊筆錄證人具結效力及於九十五年七月六日證人未具結之第二次偵訊筆錄，且認為第二次偵訊筆錄並無刑事訴訟法第一百五十九條之一所定『顯有不可信之情況』，未依最高法院一○二年九月三日一○二年度第十三次刑事會議決議意旨，於理由說明其所採第二次偵訊筆錄，具刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三規定之『特信性』、『必要性』，即採為被告甲○○毆打包○強致死之犯罪事實之證據。本案檢察官於九十五年七月六日以關係人身分傳訊林○賢等證人而未命具結，亦有最高法院一○三年度台上字第一二五六號判決理由所指『刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係以檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上特予肯認除顯有不可信之情況者外，得為證據。被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其於偵查中陳述被害經過，除依刑事訴訟法第一百八十六條第一項但書有不得令其具結之情形，自應依人證之法定程序具結陳述，始符合本條項規定之傳聞例外。至於偵查中非以證人身分、未經具結之被告以外之人之陳述，為應實務需要，固得類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三，於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性二要件，例外賦予其證據能力（最高法院一○二年度第十三次刑事庭會議決議）。』之可議。原判決採證法則與刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定證據裁判法則未合，核有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款判決理由不備及第三百七十八條判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、惟查：本件確定判決於其理由內二─八內，載敘：檢察官於相驗後，旋於翌日指揮警員，調閱相關涉案人員所用行動電話於案發前一日及當日之通聯紀錄（按此攸關各人員如何邀集、聚合之犯意聯絡認定），詎警員未照辦，僅調取案發當日紀錄，且未將全數調取之資料呈交檢察官，復在第一審法院作證「虛妄」、「支吾其詞」，致被告甲○○等人多有脫免之辯，「宜由檢察官另行卓處」等旨，然卷內未見後續處理情形，反係檢察總長於判決確定之後，分別於民國一○二年、一○三年，二度提起非常上訴，均經本院駁回，茲係第三次提起，合先敘明。
㈠被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟
法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者，排除其得為證據外，原則上屬於有證據能力之傳聞證據，得作為證據使用。此被告以外之人，包括共同被告、共犯（或共同犯罪嫌疑人）、被害人、告訴人、告發人及一般無任何利害關係的證人或目擊者、路人等；對於此等人員，若檢察官原非依刑事訴訟法第一百七十五條規定，以證人身分傳喚到庭，然而於訊問過程中，將之轉換為證人身分、進行調查，則已變成證人；檢察官如已依同法第一百八十六條有關具結之規定，命其人於供前或供後具結，以擔保所言係據實陳述，則此一陳述，即符合同法第一百五十八條之三規定反面解釋，得作為證據。再者，具結，係證人以文書，保證其所陳述之事實為真，乃證言真實性之程序擔保；如證人明白該結文之真實意思，而後簽名保證如實陳述，即生具結之效力。又於同一案件偵查程序中，同一位證人在經多次訊問的情形下，先前既已於供前具結，即毋庸重複命其具結，以節省庭訊時間，順暢程序進行，為本院向來之見解（法務部七六法檢二字第一六四九號函文內容，亦隱喻同旨）。至於本院一○二年度第十三次刑事庭會議，係因基於實務上發現真實及訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，復因長久辦案累積經驗，得悉檢察官通常多能恪遵各種程序規範，上揭被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵訊中所為陳述，信用性猶遠高於警詢陳述，若僅因未作具結，即一概認無證據能力，無異反而不如警詢供述，顯然失衡，乃作成決議：「被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足」。但此項決議，純粹以偵訊中未命具結之被告（本人）以外人員陳述，作為對象，有別於前揭轉換身分，並行具結，且具結效力持續有效之證人供述，不宜混淆。
本件確定判決認定係二夥少年因爭女友，相約談判，雙方人數合計逾二十人，場面混亂，引致命案。而卷查檢察官係於九十三年八月二十六日開庭訊問雙方涉案人員，皆於供前諭知具結義務及偽證處罰，死者包○強一方友人林○賢（按係事主）、高○群及洪○彥均具結而後供證（見相驗卷第五十五頁），嗣檢察官多方查證後，復於九十五年七月六日以關係人身分傳喚上揭諸人到庭，訊前分別告知先前已曾以證人身分具結作證之旨（見少連偵卷第一五七、一六○、一六二、一六三頁），自是顯然將其等身分轉換為證人，從而，所踐行之程序，應為前開具結效力所及，無庸重複再命具結。原確定判決乃因第一審業於審理中，傳喚其等到庭，接受交互詰問，充分保障辯方之對質詰問權，辯方既無偵訊不正取供、顯不可信之情況爭議，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，賦予證據能力。核無違誤。此部分非常上訴意旨，容與卷內訴訟資料不相適合，並誤解本院前揭刑事庭會議決議意旨。
㈡憲法第八十條規定：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立
審判，不受任何干涉。」揭示法院獨立審判，不受他人干涉、拘束原則。又刑事訴訟採直接審理主義，事實審法院應就調查所得之證據，在經驗法則、論理法則之支配下，本於法之確信及獨立審判之原則，而為裁判，除其直接、上級法院外，不受其他法院（含專業法院、軍事法院）所為判斷、認定之拘束，自不得以軍事法院所為相異之判斷、認定，逕指本案違法、不當。
夥同被告一起行動之年平，雖經軍事法院認為軍事檢察官未盡其舉證責任，而諭知年平無罪，但不能因此拘束普通法院肯認普通檢察機關的檢察官對於被告犯罪所為舉證，及依憑調查所得的各項事證，作成對於被告科刑的判決。此部分非常上訴意旨，似謂軍、司法應為相同處理，容有誤會。
㈢非常上訴制度之設計，係在糾正法律上之錯誤，藉以統一法
令之適用，屬案件裁判確定後之非常救濟方法，雖不免就具體個案發生一定變化之效力，無非附隨效果，並非其本旨，此與再審制度係專為事實認定錯誤而設之救濟方法，尚有不同，一般人民或難區辨，法律專業人員卻不應混淆。晚近實務上乃就非常上訴制度之運用，趨於嚴謹，究係「法律點」、「事實點」之救濟，應該明白區辨、各行救濟之途，不宜昧於「救濟」是論，乖於非常上訴制度之本旨。是非常上訴應以原確定判決已經確認之事實作為基礎，審核原確定判決適用法令有無違背法令，如依其所確認之事實及卷內證據資料觀察，其適用法則並無違誤，即難指為違法。而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許任意異持評價，假非常上訴為名，行再審翻異事實之實。
卷查原判決就其如何認定被告參與系爭圍毆事件，首先指出共同正犯周○平在警詢時，已坦言：當天我打電話找表哥塗○華幫忙，塗○華及其所召集之人是開同一部自用小客車及一部休旅車到場等語，而後採用證人林○賢、洪○華、洪○駿（按係洪○華之弟）、兆○文、洪○彥、高○群（以上六員，下稱林○賢六人）於警詢、第一審少年法庭調查、本案偵查或第一審之陳述部分，說明：⒈證人林○賢於九十四年四月二十三日警詢時證稱：被告持鐵條朝我身上打，包○強則遭二十多人持鐵條、木棒包圍毆打，其中被告、周○平、塗○華（以上二人均係共同正犯，均經原審判處罪刑確定）均拿鐵條下手毆打；阮○○、林○○（二人為表兄弟關係，被告係其二人之舅舅，其等行為時均係少年，人別資料詳卷）均有拿類似棍棒之工具，然有無出手，我不清楚等語；繼而於臺灣屏東地方法院少年法庭九十四年度少調字第一六一號案件證稱：二名少年手上均持木棒，但不清楚實際有無出手等詞；再於偵查中證稱：當天塗○華係乘坐馬自達休旅車前來，被告坐何台車下來我不清楚，周○平、被告及塗○華均有下手毆打包○強等情；嗣於第一審證稱：當天被告、周○平係拿鐵製長型工具，塗○華拿鐵棒、棍子之類工具，其等均有下手毆打包○強等語。⒉證人洪○華於九十四年四月二十三日警詢中證稱：我有看到被告持木棒衝向包○強等語，並指認被告之相片（見警卷影印卷第三九、一三二頁）；嗣於第一審證稱：因被告現在之模樣與照片中略有出入，故我僅能確認警卷（指屏東縣警察局內埔分局內警刑字第一一八六○號刑事偵查卷宗之影印卷）第一三二頁照片中之人有毆打包○強等語。⒊證人洪○駿於九十四年四月二十三日警詢中證稱：我有看到周○平、塗○華跟一群人手持類似鐵棍之工具毆打包○強等語；嗣於第一審證稱：我確有看見周○平、塗○華與其他人朝包○強方向衝去，另有一個高高的男子亦持工具參與毆打，洪○彥告訴我，該人即為被告，我在偵查中所述關於被告之涉案情節，就是該名高高的男子所為等詞。⒋證人兆○文於九十四年四月三十日警詢時證稱：當天周○平先嗆聲說「誰可以出來談判」，約三十、四十秒後，陸續即有二台車及多台機車到場，有一名一七六至一八○公分之男子（按即被告）一下車，即持鐵條或木棒朝林○賢毆打，我邊騎車逃跑、邊回頭，看到周○平也持鐵條或木棒毆打包○強等語。嗣於第一審證稱：我確有看到周○平、被告在場，被告係搭乘白色車輛前來，該二人均攜帶長型棍狀工具毆打包○強等情。⒌證人洪○彥於九十五年七月六日偵查中證稱：我有看到被告由白色車子下來，並持木棒毆打包○強等語；嗣於第一審證稱：被告攜帶木棍下車，先打林聖賢，因林○賢逃跑，又去打包○強等語。⒍證人高○群於九十五年七月六日偵查中證稱：當天周○平嗆聲「誰可以代表」後，被告旋即從白色車子下來，塗○華則由黑色休旅車下來等語；嗣於第一審證稱：我騎乘機車逃跑前，看到塗○華、被告持棍棒類工具從車上下來，惟搭乘之車輛現在已記不得，但可確定上開二人均有毆打包○強等語明確。⒎經比對林○賢六人於第一審之證詞，主要之社會基本事實完全相同，尤以其中關於被告係乘坐「白色自小客車」來至系爭談判現場乙節，業據高○群、兆○文、洪○彥一致供明，核與周○平上揭所言汽車無異，而周○平、塗○華及被告均為己方事主少年阮○○、林○○之長輩，有其等親屬系統表可稽，該二少年既受林○賢毆打，向被告等長輩求助、討公道，被告因此出面，符合常情；縱然林○賢六人所供細節，存有若干不符或缺漏者（如洪○駿並未明確指證所見高個男子即為被告、兆○文未能指認塗○華在場、洪○華未指認被告在場等語），恰足認該六人倘有誣陷被告之意圖，理當詳予勾串、羅織情節，豈有自陷矛盾不符，令被告及其辯護人輕易指摘瑕疵之窘境？尤以其等對已坦承有在現場之楊維漢（按係第一審同案被告，經第一審諭知無罪，檢察官提起上訴，已由原審上訴審判決駁回上訴確定），均以對其面貌並無印象為由，未予指認，益見其等並無強入被告於罪之意思，因認林○賢六人之證詞內容，確為其等就各自所見、記憶所及有限之情節為忠實之呈現，自非不得互核補強而勾稽案發過程之全貌，就林○賢六人先後未盡一致之證言，加以取捨，而為其證明力之判斷。並針對被告所為不在場之辯解，如何不足採信，亦據卷內調查所得之訴訟資料，詳加說明，更指出依據檢察官嗣後依法核發之通訊監察書，執行結果，發現被告亟欲暗示、促使上揭阮姓少年之姊彌合被告不在場說詞，益見畏罪飾卸情切。原確定判決，既已就前述證據之評價、取捨及事實勾稽、認定，詳為說明，從形式上觀察，其證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，核無違法之可言。非常上訴意旨竟就事實認定事項，循非常上訴途徑，冀求翻案，難認符合非常上訴制度設計本旨，自應認其非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 六 月 十九 日