最高法院刑事判決 一○六年度台非字第一一八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 王美華上列上訴人因被告公共危險等罪定應執行刑案件，對於臺灣臺東地方法院中華民國一○六年三月二十九日確定裁定（一○六年度聲字第一一四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定執行刑之裁定，具有與實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，仍得提起非常上訴，有最高法院九十八年度台非字第一六二號判決意旨足資參照。另犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得易科罰金，刑法第四十一條第一項前段規定甚明。再者，數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，即不得諭知易科罰金，亦有司法院院字第二七○二號解釋及最高法院四十年台非字第一二號（
1 ）判例可資參照。二、經查：被告王美華因犯原裁定附表編號（下稱編號）1 所示之吐氣所含酒精濃度達每公升○．
二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪，經判處有期徒刑六月，併科罰金新臺幣一萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣一千元折算一日；又犯編號2 之吐氣所含酒精濃度達每公升○．二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪，經判處有期徒刑七月，有原法院一○五年度東原交簡字第二五一號、一○五年度東原交易字（按應係原交易字）第五○號判決可稽。上開二罪係裁判確定前所犯，應併合處罰，經檢察官聲請定其應執行之刑。其中編號2 部分，受有期徒刑七月之宣告，不符合刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定，不得易科罰金。上開二罪於定執行刑時，即不得諭知易科罰金。原裁定就被告所犯上開二罪，定『應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日』。依上開說明，原裁定易科罰金之諭知，有適用法則不當之違法。三、案經確定，雖非不利於被告，惟為糾正違法裁定，減輕原裁定法官誤判之責任，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。
貳、本院按：
一、定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法，以統一法令之適用為主要目的。基於非常上訴制度係採便宜主義，是否提起，應依非常上訴制度之本旨，衡酌人權保障、判決違法情形以及訴訟制度之功能等因素，為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令；或縱屬不利於被告，但另有其他救濟方法，而無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及之法律見解具有原則上重要性者而言。亦即所涉及之法律問題意義重大，有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。再者，數罪併罰中，有得易科罰金之罪，有不得易科罰金之罪，於定執行刑時，即不得諭知易科罰金，有司法院院字第二七○二號解釋及本院四十年台非字第一二號 （1）判例可資參照。
二、本件被告王美華因犯原裁定編號1 所示之吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具（累犯）罪，經判處有期徒刑六月，併科罰金新臺幣一萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣一千元折算一日；又犯編號2 之吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具（累犯）罪，經判處有期徒刑七月，分別確定在案，有相關判決可稽。上開各罪係裁判確定前所犯，應併合處罰，而有二裁判以上，經檢察官聲請就有期徒刑部分定其應執行之刑。其中編號1 係得易科罰金之罪，編號2 所示部分，經判處有期徒刑七月，不符合刑法第四十一條第一項得易科罰金之規定，屬不得易科罰金之罪。上開二罪於定執行刑時，即不得諭知易科罰金。原裁定就被告所犯二罪所處之有期徒刑部分，定應執行「有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日」，並已確定。其前揭易科罰金之諭知，雖有非常上訴意旨所指適用法則不當之違背法令情形。然此項違法尚非不利於被告，且已有上開司法院解釋及本院判例足參，復不涉及法律見解之原則上重要性，客觀上難認具有提起非常上訴救濟之必要。依上所述，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 鄧 振 球法官 胡 文 傑法官 何 信 慶法官 李 英 勇本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 六 月 十五 日