最高法院刑事判決 106年度台非字第246號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 張宗仁上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院中華民國105 年7 月12日確定裁定（105 年度聲字第1916號，聲請案號：臺灣高等法院檢察署105 年度執聲字第853 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
張宗仁犯如附表編號1 至6 、12所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年拾月。
其他聲請（即附表編號7至11部分）駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。次按刑法第53條所謂數罪併罰，有2 裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指2 以上之確定裁判，定其應執行之刑而言。查本件被告張宗仁因犯竊盜等數罪，分別經法院判處如原裁定附表編號1 至12所示之刑，原審法院依檢察官聲請合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年6 月，確定在案。其中㈠附表編號
7 所示，被告於102 年8 月22日20時10分至20時51分間之某時竊盜，經臺灣宜蘭地方法院104 年度易字第125 號刑事判決諭知無罪，檢察官提起上訴，經臺灣高等法院104 年度上易字第2187號刑事判決撤銷改判為有期徒刑9 月。㈡附表編號8 所示，被告於102 年8 月22日18時39分至19時37分間之某時竊盜，經臺灣宜蘭地方法院104 年度易字第125 號刑事判決諭知無罪，檢察官提起上訴，經臺灣高等法院104 年度上易字第2187號刑事判決撤銷改判為有期徒刑10月。㈢附表編號9 所示，被告於102 年8 月30日18時至19時6 分許間之某時竊盜，經臺灣宜蘭地方法院104 年度易字第125 號刑事判決諭知無罪，檢察官提起上訴，經臺灣高等法院104 年度上易字第2187號刑事判決撤銷改判為有期徒刑11月。㈣附表編號10所示，被告於102 年8 月30日19時15分至20時竊盜，經臺灣宜蘭地方法院104 年度易字第125 號刑事判決諭知無罪，檢察官提起上訴，經臺灣高等法院104 年度上易字第2187號刑事判決撤銷改判為有期徒刑11月。㈤附表編號11所示，被告於102 年8 月30日19時15分至20時54分間之某時竊盜，經臺灣宜蘭地方法院104 年度易字第125 號刑事判決諭知無罪，檢察官提起上訴，經臺灣高等法院104 年度上易字第2187號刑事判決撤銷改判為有期徒刑10月。茲因上開原裁定附表編號7 至11之罪係刑事訴訟法第376 條第2 款案件，且經第二審撤銷原審無罪判決而自為有罪判決，按大法官會議釋字第752 號解釋應得以上訴第三審救濟。參照卷附臺灣高等法院106 年8 月15日院欽刑水104 上易2187字第0000000029號函記載：「主旨：檢送本院104 年度上易字第2187號被告張宗仁竊盜上訴案件卷證如說明二，請查收辦理。說明:
張宗仁不服本院旨揭案件之第二審判決，於法定期間聲明上訴，經審查認為合法」等語，而該案卷證（含臺灣高等法院105 年度聲字第1916號案件）確已送最高法院辦理中，亦有本署106 年8 月17日台敬106 上2653字第00000000000 號函影本在卷足憑，可見原裁定附表編號7 至11之罪於105 年
7 月12日定執行刑時尚未判決確定，臺灣高等法院105 年度聲字第1916號刑事裁定，誤依檢察官聲請，將附表編號7 至11之罪列入定刑範圍內，合併定其應執行之刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有二裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定或業經撤銷之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀刑事訴訟法第456條前段、第477條第1 項及刑法第53條之規定自明。本件原裁定依檢察官之聲請，就被告張宗仁所犯如附表所示各罪所處之刑，定其應執行刑。惟其中附表編號7 至11之案件，經臺灣高等法院於民國105 年3 月30日判決後，被告提起上訴，經該院於105 年4 月25日依（106 年11月16日修正公布前）刑事訴訟法第376 條第1 項第2 款規定，以104年度上易字第2187號裁定駁回上訴。嗣被告就上開刑事訴訟法第376 條第1 項第2 款規定聲請釋憲，經司法院大法官釋字第752 號解釋，認上開竊盜罪不得上訴第三審之法條規定，與憲法保障人民訴訟權之意旨有違，自106 年7 月28日解釋公布日起失效，且於本解釋公布之日尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。而被告之上訴雖於本解釋公布前已遭駁回，但其為本號解釋之聲請人，仍得享有本號解釋之利益，被告既已就附表編號7 至11之案件上訴，則此部分之判決即未確定，自不得聲請合併定應執行之刑。揆諸上開說明，原審依檢察官之聲請（業經被告請求檢察官聲請），將附表編號7 至11所示尚未確定之判決所處之刑，與附表編號1 至6 、12所示之確定判決所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑6 年6 月，自有適用法則不當之違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由；且因原裁定不利於被告，應由本院將原裁定撤銷，就附表編號1至6、12所示各罪所處之刑，依檢察官經被告請求後之聲請，依刑法第51條第5 款規定，於其中各刑中之最長期（有期徒刑11月）以上，各刑之合併刑期（有期徒刑5 年2 月）以下，並參酌上開各罪其中部分先前已定之執行刑（如附表編號1至4 所示4 罪，前經臺灣高等法院102 年度上易字第2786號判決定應執行有期徒刑2 年10月），及刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項規定之法理，酌定其應執行之刑為有期徒刑
3 年10月，並駁回檢察官關於附表編號7 至11部分之其他聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第53條、第51條第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 謝 靜 恒法官 王 敏 慧法官 鄭 水 銓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 11 月 24 日受刑人張宗仁定執行之刑案件一覽表：
┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名 │竊盜 │竊盜 │竊盜 ││ │ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑9 月 │有期徒刑9 月 │有期徒刑9 月 ││ │ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期 │102年2月26日晚間│102年2月26日晚間│102年2月26日晚間││ │約6、7時許 │約7時許 │約7、8時許 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│桃園地檢102年度 │桃園地檢102年度 │桃園地檢102年度 ││年 度 案 號│偵字第4777號 │偵字第4777號 │偵字第4777號 │├───┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│102年度上易字第 │102年度上易字第 │102年度上易字第 ││事實審│ │2786號 │2786號 │2786號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│102年9月13日 │102年9月13日 │102年9月13日 │├───┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│確 定│案 號│102年度上易字第 │102年度上易字第 │102年度上易字第 ││判 決│ │2786號 │2786號 │2786號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│103年2月11日 │103年2月11日 │103年2月11日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│否 │否 │否 ││之案件 │ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│備 註│宜蘭地檢103年度 │宜蘭地檢103年度 │宜蘭地檢103年度 ││ │執助字第121號 │執助字第121號 │執助字第121號 │└────────┴────────┴────────┴────────┘┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名 │竊盜 │竊盜 │竊盜 ││ │ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑11月 │有期徒刑10月 │有期徒刑10月 ││ │ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期 │102年2月27日晚間│102年9月13日晚間│102年9月4日晚間 ││ │約7時20分許 │6時35分許 │20時30分許 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│桃園地檢102年度 │宜蘭地檢103年度 │宜蘭地檢103年度 ││年 度 案 號│偵字第4777號 │偵緝字第16號 │偵字第2002號 │├───┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ 臺灣高等法院 │ 宜蘭地方法院 │ 臺灣高等法院 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│102年度上易字第 │104年度易字第119│104年度上易字第 ││事實審│ │2786號 │號 │2187號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│102年9月13日 │104年7月30日 │105年3月30日 │├───┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ 臺灣高等法院 │ 宜蘭地方法院 │ 臺灣高等法院 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│確 定│案 號│102年度上易字第 │104年度易字第119│104年度上易字第 ││判 決│ │2786號 │號 │2187號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│103年2月11日 │104年8月24日 │105年3月30日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│否 │否 │否 ││之案件 │ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│備 註│宜蘭地檢103年度 │宜蘭地檢104年度 │宜蘭地檢105年度 ││ │執助字第121號 │執字第2447號 │執字第1383號 │└────────┴────────┴────────┴────────┘┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號 │ 7 │ 8 │ 9 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名 │竊盜 │竊盜 │竊盜 ││ │ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑9月 │有期徒刑10月 │有期徒刑11月 ││ │ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期 │102年8月22日20時│102年8月22日18時│102年8月30日18時││ │10分至20時51分間│39分至19時37分間│至19時6分間 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│宜蘭地檢103年度 │宜蘭地檢103年度 │宜蘭地檢103年度 ││年 度 案 號│偵字第2002號 │偵字第2002號 │偵字第2002號 │├───┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│104年度上易字第 │104年度上易字第 │104年度上易字第 ││事實審│ │2187號 │2187號 │2187號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│105年3月30日 │105年3月30日 │105年3月30日 │├───┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ │ │ ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│確 定│案 號│ │ │ ││判 決│ │ │ │ ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│ │ │ ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│ │ │ ││之案件 │ │ │ │├────────┼────────┴────────┴────────┤│備 註│依司法院大法官會議釋字第752號解釋，尚未確定 ││ │ │└────────┴──────────────────────────┘┌────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號 │ 10 │ 11 │ 12 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名 │竊盜 │竊盜 │竊盜 ││ │ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑 │有期徒刑11月 │有期徒刑10月 │有期徒刑4 月 ││ │ │ │ │├────────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期 │102年8月30日19時│102年8月30日19時│102年9月13日18時││ │15分至20時54分間│15分至20時54分間│35分至19時30分間│├────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│宜蘭地檢103年度 │宜蘭地檢103年度 │宜蘭地檢103年度 ││年 度 案 號│偵字第2002號 │偵字第2002號 │偵字第2002號 │├───┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 │ 臺灣高等法院 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│104年度上易字第 │104年度上易字第 │104年度上易字第 ││事實審│ │2187號 │2187號 │2187號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│105年3月30日 │105年3月30日 │105年3月30日 │├───┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│ │ │ 臺灣高等法院 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│確 定│案 號│ │ │104年度上易字第 ││判 決│ │ │ │2187號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│ │ │105年3月30日 ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼────────┼────────┼────────┤│是否為得易科罰金│ │ │是 ││之案件 │ │ │ │├────────┼────────┴────────┼────────┤│備 註│依司法院大法官會議釋字第752號解釋 │宜蘭地檢105年度 ││ │，尚未確定 │執字第1384號 │└────────┴─────────────────┴────────┘