最高法院刑事判決 106年度台非字第260號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 尤玉峰上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定其應執行刑案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國105 年4月20日確定裁定（105年度聲字第1541號，聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度執字第4154號、105 年度執聲字第1024號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，倘有違背法令，自得提起非常上訴。次按法院就數罪定其應執行刑後，該數罪中之1 罪或數罪，因經非常上訴判決或再審判決改判不受理、無罪或仍為有罪之判決，然其罪或刑均有變更時，則原裁定之應執行刑之基礎已然動搖，自無從據以執行，該執行刑裁定，亦當然失效，應由檢察官另依法處理。然若檢察官對尚未確定或業經撤銷之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定。如法院不察，仍依檢察官之聲請而裁定定其應執行刑，則該裁定自有適用法則不當之違誤（最高法院105年度台非字第98號、169號判決參照）。二、經查被告尤玉峰先後犯如附表編號1、2之施用第二級毒品罪，經法院判決確定後，臺灣臺中地方法院檢察署（下稱原署）檢察官乃聲請定應執行刑。原法院因而於民國 105年4月20日，以原裁定定應執行有期徒刑6月，並於105年5月23日確定。惟原裁定附表編號2 之施用第二級毒品罪，係經原法院於105年2月15日，以105 年度沙簡字第68號判決判處有期徒刑3 月確定。因該案撤銷緩起訴處分書未合法送達予被告，緩起訴處分尚未確定，檢察官即聲請簡易判決處刑，原審本應諭知不受理判決，竟為科刑之實體判決，而有判決適用法則不當之違背法令，業經最高法院於105年11月2日，以105年度台非字第180號判決將該判決撤銷，另為不受理判決而確定，該罪刑之宣告因而不存在（該部分嗣經原署再行簽分105年度撤緩毒偵字第128號案辦理，因未能於撤銷緩起訴期間內踐行撤銷緩起訴處分程序，已為不起訴處分確定），此有各該確定判決書及裁定書附卷可佐。原裁定逕依檢察官之聲請，將附表編號1宣告之刑與附表編號2所宣告之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑6 月，依前開說明，自有適用法則不當之違誤。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
貳、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有2 裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定或業經撤銷之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀刑事訴訟法第456條前段、第477條第1 項及刑法第53條之反面規定自明。
經查本件原裁定依檢察官之聲請，就被告尤玉峰所犯如附表所示2罪所處之刑，定其應執行刑。惟其中附表編號2所示之施用第二級毒品部分，經臺灣臺中地方法院於105年2月15日，以105年度沙簡字第68號簡易判決判處有期徒刑3月確定後，因原撤銷緩起訴處分書之寄存送達，不生合法送達之效力，致該撤銷緩起訴處分尚未確定，檢察官卻逕就被告原經緩起訴處分之該犯行，聲請簡易判決處刑，其聲請之程序違背規定，而經本院於105年11月2日以105年度台非字第180號判決撤銷，另諭知不受理確定，有各該判決書及裁定書附卷可稽。是關於此部分原罪刑之宣告，於原審法院為原裁定時，自已不復存在。揆諸上開說明，原裁定逕依檢察官之聲請，將如附表編號2 所示之罪原宣告之刑，與被告另犯如附表編號1所示之罪所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之標準，自有適用法則不當之違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，且因原裁定不利於被告，應由本院將原裁定撤銷；又因僅剩如附表編號1 所示之罪，無數罪併罰情形，爰駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 26 日附表：
┌─────────┬────────────┬────────────┐│ 編 號 │ １. │ ２. │├─────────┼────────────┼────────────┤│ 罪 名 │ 施用第二級毒品 │ 施用第二級毒品 │├─────────┼────────────┼────────────┤│ │有期徒刑4月，如易科罰金 │有期徒刑3月，如易科罰金 ││ 宣 告 刑 │，以新臺幣1,000元折算1 │，以新臺幣1,000元折算1 ││ │日。 │日。 │├─────────┼────────────┼────────────┤│ 犯 罪 日 期 │ 103年11月20日 │ 103年3月18日 │├─────────┼────────────┼────────────┤│ 偵查（自訴）機關 │臺灣臺中地方法院檢察署 │ 臺灣臺中地方法院檢察署 ││ 年 度 及 案 號 │104年度毒偵字第1130號 │ 105年度撤緩毒偵字第2號 │├────┬────┼────────────┼────────────┤│ │ 法 院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 ││ 最 後 ├────┼────────────┼────────────┤│ │ 案 號 │ 104年度沙簡字第353號 │ 105年度沙簡字第68號 ││ 事實審 ├────┼────────────┼────────────┤│ │判決日期│ 104年8月10日 │ 105年2月15日 │├────┼────┼────────────┼────────────┤│ │ 法 院 │ 臺灣臺中地方法院 │ 臺灣臺中地方法院 ││ 確 定 ├────┼────────────┼────────────┤│ │ 案 號 │ 104年度沙簡字第353號 │ 105年度沙簡字第68號 ││ 判 決 ├────┼────────────┼────────────┤│ │判決確定│ 104年9月10日 │ 105年3月21日 ││ │日 期│ │ │├────┴────┼────────────┼────────────┤│是否得易科罰金 │ 是、是 │ 是、是 ││易服社會勞動 │ │ │├─────────┼────────────┼────────────┤│ │臺灣臺中地方法院檢察署 │臺灣臺中地方法院檢察署 ││備 註 │104年度執字第13158號（ │105年度執字第4154號 ││ │已執畢） │ │└─────────┴────────────┴────────────┘