最高法院刑事判決 一○六年度台非字第二七號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 林昱融上列上訴人因被告強盜等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一○四年九月四日第二審確定裁定（一○四年度聲字第一三七五號，聲請案號：台灣高等法院台中分院檢察署一○四年度執聲字第五五四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
林昱融所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年貳月。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總合，即屬違背法令，有最高法院一○五年度台非字第一一○號判決可資參照。二、經查，被告林昱融先後犯如原裁定附表所示強盜三罪，其中附表編號1所列之罪，經台灣台中地方法院以一○一年度中交簡字第一四七九號判決有期徒刑六月確定，有上開判決（見原法院一○四年度聲字第一三七五號卷（下稱原卷）五至第八頁）、台灣高等法院被告前案紀錄表（見原卷第一七八頁）在卷可稽。另附表編號2、3所列之罪，經原法院以一○二年度上訴字第七七二號案分別判決有期徒刑一年、十年六月，並定應執行有期徒刑十年十月。編號2所列之罪於原法院一○三年七月三十日判決時先行確定，編號3之罪經被告上訴，於最高法院一○三年十二月十八日判決上訴駁回時確定，亦有上開判決（見原卷第九頁背面至第七一頁、第一七二頁至第一七三頁）、台灣高等法院被告前案紀錄表（見原卷第一七六頁背面至第一七七頁）附卷可稽。嗣台灣高等法院台中分院檢察署檢察官以被告所犯前揭三罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，聲請原法院定應執行刑。原審疏未注意前開不利益變更禁止原則，而裁定應執行有期徒刑十一年八月，致較上開二確定判決所宣告刑期之總合十一年四月（六月加十年十月）為重。揆諸首開說明，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按，判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總和，即屬違背法令。經查，本件被告林昱融先後犯如附表編號1至3所示三罪，先後經判處罪刑確定；其中編號2、3所示二罪，曾經原審法院以一○二年度上訴字第七七二號判決定應執行有期徒刑十年十月；嗣編號2所示之罪因係不得上訴第三審先行確定，編號3所示之罪經被告提起第三審上訴，經本院駁回其上訴確定。嗣因上開三罪符合數罪併罰要件，經檢察官聲請原審法院定應執行刑，則所定之執行刑，自不得較重於有期徒刑十一年四月（十年十月加計附表編號1所示之罪所處有期徒刑六月）。惟原審法院不察，就附表所示各罪裁定應執行有期徒刑十一年八月，揆諸前揭說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒法官 王 敏 慧法官 鄭 水 銓法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 三 月 二 日附表：
┌───────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│肇事逃逸 │恐嚇取財 │強盜 │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑6月 │有期徒刑一年 │有期徒刑10年6月 │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 犯 罪 日 期 │101.02.06 │101.02.02 │101.01.08 │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵 查（自 訴）機 關│台灣台中地方法院檢察│台灣彰化地方法院檢察│台灣彰化地方法院檢察││ 年 度 案 號 │署101年度偵字第12250│署101年度偵字第1867 │署101年度偵字第1867 ││ │號 │、2711、4529、4950號│、2711、4529、4950號││ │ │ │ │├─────┬─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│台灣台中地方法院 │台灣高等法院台中分院│台灣高等法院台中分院││ 最 後 ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │案 號│101年度中交簡字第147│102年度上訴字第772號│102年度上訴字第772號││ │ │9號 │ │ ││ 事 實 審 ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決日 期│101.10.18 │103.07.30 │103.07.30 │├─────┼─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│台灣台中地方法院 │台灣高等法院台中分院│最高法院 ││ ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 確 定 │案 號│101年度中交簡字第147│102年度上訴字第772號│103年度台上字第4460 ││ │ │9號 │ │號 ││ ├─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 判 決 │ 判 決│101.11.12 │103.07.30 │103.12.18 ││ │ 確定日期 │ │ │ │├─────┴─────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 是 否 為 得 易 科 │是 │否 │否 ││ 罰 金 之 案 件 │ │ │ ││ │ │ │ │├───────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ 備 註 │台灣台中地方法院檢察│台灣彰化地方法院檢察│台灣彰化地方法院檢察││ │署101年度執字第13044│署103年度執字第4571 │署104年度執字第428號││ │號(已執畢) │號 │ │└───────────┴──────────┴──────────┴──────────┘