最高法院刑事判決 106年度台非字第202號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 簡澤州上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國105年2月17日第一審確定判決（104 年度訴字第841號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第17555號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
簡澤州未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院釋字第181 號著為解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第379條第10 款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第47 條第1項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後6 月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第78 條第1項、第79條第1 項規定自明。二、經查: （一）被告即受刑人簡澤州（下稱被告）前於94年間因施用第一、二級毒品，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）於94年12月30日以94年度訴字第2629號判決各判處有期徒刑10月、7 月，嗣經上訴第二審，經臺灣高等法院（下稱高等法院)於95年4月21日以95年度上訴字第1017號判決就施用第一級毒品部分駁回上訴，就施用二級毒品部分撤銷原判決，判處有期徒刑7月，定應執行刑為有期徒刑1年4 月，於95年5月15 日確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新北地院於95年1月27日以94度訴字第2391 號判決判處有期徒刑5年4月，嗣經上訴第二審，經高等法院於95年4月21 日以95年度上訴字第813號判決上訴駁回，於95年5月15日確定；嗣上開3罪經臺灣桃園地方法院 (下稱桃園地院)以96年度聲減字第3599號裁定將施用第一、二級毒品之罪減刑為5 月、3月15 日後，再與上開違反槍砲彈藥刀械管制條例判決判處之有期徒刑5年4月合併定應執行刑為5年11 月（下稱甲案）; 被告於95年間另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經桃園地院於95年11月16日以95年度訴字第1984號判決判處有期徒刑3年6月，於95年12月11日確定；另於95年間又因2 次施用第二級毒品犯行，經桃園地院於95年12月29日以95年度易字第1567號判決各判處有期徒刑5月，於96年1月29日確定。嗣上開3罪經桃園地院以96年度聲減字第3599 號裁定將施用第二級毒品之罪均減刑為2月15日後（共2罪），再與上開違反槍砲彈藥刀械管制條例判決判處之有期徒刑3年6月合併定應執行刑為3年10 月（下稱乙案），經臺灣桃園地方法院檢察署 (下稱桃園地檢署)就甲案之執行核發96 年執減更乙字第4511 號執行指揮書載明刑期起算期間為95年8月23日至101年7月22日，乙案之執行核發96年執減更乙字第4511號之1執行指揮書載明刑期起算期間為101年7月23日至105年5 月15日，被告旋於95年8月23日入監，此有該署96 年度執減更字第4511卷內附之前揭執行指揮書（參上訴人所提附件〈下稱原附件〉一、二）在卷可參。惟被告於95年間再因檢肅流氓條例案件，經桃園地院於95年11月3日以95 年度感裁字第50號裁定交付感訓處分，此裁定於95年12月10日確定，被告於96年1月25 日至臺灣岩灣技能訓練所（現改制為法務部矯正署岩灣技能訓練所）執行感訓處分，嗣因檢肅流氓條例於98年1月23日廢止，而於98年1月22日停止執行感訓處分，有桃園地院95年度感裁字第50號裁定、臺灣雲林監獄（現改制為法務部矯正署雲林監獄）98年2月5日雲二監總籍字第982000026號函（參原附件三）、桃園地院95 年度感裁執字第42號治安法庭執行書（參原附件四）在卷可證，故被告就前揭甲案之執行，因感訓期間（即96年1月25日至98年1月22日計729日）而需順延刑期，故甲案之執行期間為95年8月23日至103年7月21日，並註銷 (桃園地檢)署96年執減更乙字第4511號指揮書，有桃園地檢署核發96年執減更乙字第4511號之5執行指揮書（參原附件五）在卷可參；乙案之執行期間為103年7月22日至105年5月15日，並註銷桃園地檢署96年執減更乙字第4511號之1 指揮書，有桃園地檢署核發96年執減更乙字第4511號之6 執行指揮書（參原附件六）在卷可參。嗣被告於102年10月25日核准假釋，經桃園地院102年度聲字第3835號裁定被告假釋中付保護管束，於102年11月8日因縮短刑期假釋出監，再執行罰金易服勞役刑105日，於103 年2月20日罰金易服勞役刑執行完畢，被告於假釋期間內付保護管束，假釋中付保護管束之期間為103年2月20日至105年3月17日，有法務部矯正署102年10月25日法授矯字第10201120562號函檢附該署新竹監獄假釋出獄人交付保護管束名冊（參原附件七）、桃園地院102年度聲字第3835 號裁定（參原附件八）、桃園地檢署報到筆錄（參原附件九）、法務部矯正署新竹監獄竹監總籍出證字第1098號及第878 號出監證明書（參原附件十、十一）、桃園地檢署檢察官102年執更護941戊字第16139 號執行保護管束指揮書（參原附件十二）、高等法院全國前案簡列表在卷可證。（二）按行刑累進處遇條例施行細則第15條第1 項規定：「對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。」依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第28條之1第1項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算。又「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇及假釋，應依其縮短後之刑期計算」。「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官」，同條第3、4 項分別定有明文。足見有2以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋，依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期。而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢（最高法院97年度台非字第374 號判決參照)。查被告於105年3月10 日因撤銷假釋及保護管束，需就殘刑即有期徒刑2年27日再為執行，執行期間為於105年4月18日起至107年5月14 日，現仍於法務部矯正署臺中監獄執行中一節，有全國刑案資料查註表及在監在押紀錄表在卷可證，是前揭甲案、乙案之刑期尚未執行完畢。故被告於104年6 月間某日，在桃園市中壢區某不詳地點，以新臺幣5萬元為對價向真實年籍、姓名不詳綽號「小黑」之人購入如原判決附表一、二所示具有殺傷力之改造槍枝1 枝及非制式子彈10顆，未經許可而持有之，而違反槍砲彈藥刀械管制條例之本案時，其前案即甲案、乙案皆未執行完畢，自應無累犯之適用，乃原判決竟以刑法第47條第1 項累犯之規定論處並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯。刑事訴訟法第 378條、刑法第47條第1 項分別定有明文。而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之
1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符。
三、經查本件被告有非常上訴理由所指之甲案及乙案之執行刑，經桃園地檢署就甲案核發96年執減更乙字第4511號執行指揮書，載明刑期起算期間為民國95年8月23 日至101年7月22日，乙案核發96年執減更乙字第4511號之1 執行指揮書，載明刑期起算期間為101年7月23日至105年5月15日，被告雖於95年8月23日入監，有該署96年度執減更字第4511 號卷內附之前揭執行指揮書在卷可參。惟其於95年間再因檢肅流氓條例案件，經桃園地院於95年11月3日以95年度感裁字第50 號裁定交付感訓處分，於95年12月10日確定，被告於96年1 月25日至法務部矯正署岩灣技能訓練所執行感訓處分，嗣因檢肅流氓條例於98年1月23日廢止，而於98年1月22日停止執行感訓處分，有桃園地院95年度感裁字第50號裁定、法務部矯正署雲林監獄98年2月5日雲二監總籍字第000000000 號函、桃園地院95年度感裁執字第42號治安法庭執行書在卷可證，故被告甲案之執行，因感訓期間（即96年1月25日至98年1月22日）而順延刑期，執行期間為95年8月23日至103 年7月21日，乙案之執行期間為103年7月22日至105年5月15日，並註銷桃園地檢署96年執減更乙字第4511、4511號之1 號指揮書，有桃園地檢署核發96年執減更乙字第4511號之5、4511號之6執行指揮書在卷可參。嗣被告於102年10月25 日核准假釋，經桃園地院102年度聲字第3835 號裁定被告假釋中付保護管束，於102年11月8日因縮短刑期假釋出監，再執行罰金易服勞役刑105日，於103年2月20 日罰金易服勞役執行完畢，被告於假釋期間內付保護管束，假釋中付保護管束之期間為103年2月20日至105年3月17 日，有法務部矯正署102年10月25日法授矯字第00000000000 號函檢附該署新竹監獄假釋出獄人交付保護管束名冊、桃園地院102 年度聲字第3835號裁定、桃園地檢署報到筆錄、法務部矯正署新竹監獄竹監總籍出證字第1098號及第878號出監證明書、桃園地檢署檢察官102年執更護941戊字第16139號執行保護管束指揮書、高等法院全國前案簡列表在卷可證。再被告於105年3月10日因撤銷假釋及保護管束，需就殘刑即有期徒刑2年27 日再為執行，執行期間為於105年4月18日起至107年5月14日，現仍於法務部矯正署臺中監獄執行，有全國刑案資料查註表及在監在押紀錄表在卷可證，是前揭甲案、乙案之刑期尚未執行完畢。從而被告於104年6月間某日，在桃園市中壢區某不詳地點，以新臺幣5 萬元為對價向真實年籍、姓名不詳綽號「小黑」之人購入如原判決附表一、二所示具有殺傷力之改造槍枝1 枝及非制式子彈10顆，未經許可而持有之，而違反槍砲彈藥刀械管制條例之本案時，其前案即甲案、乙案皆未執行完畢，自不構成累犯。原判決認甲案應執行之刑，已執行完畢，而諭知累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11 條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 張 智 雄法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表┌───┬───────────┬────────────────┐│編 號│ 物品名稱及數量 │ 備 註 │├───┼───────────┼────────────────┤│1 │改造手槍（槍枝管制編號│由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土││ │0000000000號，含彈匣1 │造金屬槍管而成，擊發功能正常，可││ │個）1 枝 │供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。││ │ │（見內政部警政署刑事警察局000 年││ │ │0 月0 日刑鑑字第0000000000號鑑定││ │ │書及所附照片，偵卷第67至68頁） ││ │ │ │└───┴───────────┴────────────────┘