最高法院刑事判決 106年度台非字第212號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 簡澤州上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣台中地方法院中華民國105年10月25日確定判決(105年度訴字第674號，起訴案號：105年度偵字第1193號、105年度毒偵字第8501號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
簡澤州犯如附表所示各罪，各處如附表所示主刑欄內之刑度及沒收欄內之沒收。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院釋字第181 號著為解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第379條第10款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又刑法上累犯之成立要件，依刑法第47條第1 項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後6 月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第78條第1 項、第79條第1 項規定自明。二、經查: （一）被告即受刑人簡澤州（下稱被告）前於94年間因施用第一、二級毒品，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）於94年12月30日以94年度訴字第2629號判決各判處有期徒刑10月、7 月，嗣經上訴第二審，經臺灣高等法院（下稱高等法院)於95年4月21日以95年度上訴字第1017號判決就施用第一級毒品部分駁回上訴，就施用二級毒品部分撤銷原判決，判處有期徒刑7月，定應執行刑為有期徒刑1年4 月，於95年5月15 日確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新北地院於95年1月27日以94度訴字第2391 號判決判處有期徒刑5年4 月，嗣經上訴第二審，經高等法院於95年4月21日以95年度上訴字第813號判決上訴駁回，於95年5月15日確定；嗣上開3罪經臺灣桃園地方法院 (下稱桃園地院)以96年度聲減字第3599 號裁定將施用第一、二級毒品之罪減刑為5月、3 月15日後，再與上開違反槍砲彈藥刀械管制條例判決判處之有期徒刑5年4月合併定應執行刑為5年11 月（下稱甲案）; 被告於95年間另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經桃園地院於95年11月16日以95年度訴字第1984號判決判處有期徒刑3年6月，於95年12月11日確定；另於95 年間又因2次施用第二級毒品犯行，經桃園地院於95年12月29日以95年度易字第1567號判決各判處有期徒刑5月，於96年1月29日確定。嗣上開3罪經桃園地院以96年度聲減字第3599 號裁定將施用第二級毒品之罪均減刑為2月15日後（共2罪），再與上開違反槍砲彈藥刀械管制條例判決判處之有期徒刑3年6月合併定應執行刑為3年10 月（下稱乙案），經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）就甲案之執行核發96年執減更乙字第4511號執行指揮書載明刑期起算期間為95年8月23 日至
101 年7月22日，乙案之執行核發96年執減更乙字第4511 號之1執行指揮書載明刑期起算期間為101年7月23 日至105年5月15日，被告旋於95年8月23日入監，此有該署96 年度執減更字第4511卷內附之前揭執行指揮書（參上訴人所提附件〈下稱原附件〉一、二）在卷可參。惟被告於95年間再因檢肅流氓條例案件，經桃園地院於95年11月3日以95 年度感裁字第50號裁定交付感訓處分，此裁定於95年12月10日確定，被告於96年1月25 日至臺灣岩灣技能訓練所（現改制為法務部矯正署岩灣技能訓練所）執行感訓處分，嗣因檢肅流氓條例於98年1月23日廢止，而於98年1月22日停止執行感訓處分，有桃園地院95年度感裁字第50號裁定、臺灣雲林監獄（現改制為法務部矯正署雲林監獄）98年2 月5 日雲二監總籍字第000000000號函（參原附件三）、桃園地院95 年度感裁執字第42號治安法庭執行書（參原附件四）在卷可證，故被告就前揭甲案之執行，因感訓期間（即96年1月25日至98年1月22日計729日）而需順延刑期，故甲案之執行期間為95年8月23日至103年7月21日，並註銷 (桃園地檢)署96 年執減更乙字第4511號指揮書，有桃園地檢署核發96年執減更乙字第4511號之5 執行指揮書（參原附件五）在卷可參；乙案之執行期間為103年7月22日至105年5月15日，並註銷桃園地檢署96年執減更乙字第4511號之1指揮書，有桃園地檢署核發96 年執減更乙字第4511號之6 執行指揮書（參原附件六）在卷可參。嗣被告於102年10月25日核准假釋，經桃園地院102年度聲字第3835號裁定被告假釋中付保護管束，於102年11月8日因縮短刑期假釋出監，再執行罰金易服勞役刑105日，於103年2月20 日罰金易服勞役刑執行完畢，被告於假釋期間內付保護管束，假釋中付保護管束之期間為103年2月20日至105年3月17日，有法務部矯正署102年10月25日法授矯字第00000000000號函檢附該署新竹監獄假釋出獄人交付保護管束名冊（參原附件七）、桃園地院102年度聲字第3835 號裁定（參原附件八）、桃園地檢署報到筆錄（參原附件九）、法務部矯正署新竹監獄竹監總籍出證字第1098號及第878 號出監證明書（參原附件十、十一）、桃園地檢署檢察官102 年執更護941戊字第16139號執行保護管束指揮書（參原附件十二）、高等法院全國前案簡列表在卷可證。（二）按行刑累進處遇條例施行細則第15 條第1項規定：「對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。」依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第28條之1第1項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算。又「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇及假釋，應依其縮短後之刑期計算」。「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官」，同條第3、4項分別定有明文。足見有2 以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋，依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期。而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢 (最高法院97年度台非字第374號判決參照)。查被告於105年3月10日因撤銷假釋及保護管束，需就殘刑即有期徒刑2年27日再為執行，執行期間為於105年4月18日起至107年5月14日，現仍於法務部矯正署臺中監獄執行中一節，有全國刑案資料查註表及在監在押紀錄表在卷可證，是前揭甲案、乙案之刑期尚未執行完畢。從而被告於105年3月28日上午6、7時許，在桃園市○○區○○○路○○○○○○○○○○○ 號房內，向倪介維（另提起公訴），販入第二級毒品甲基安非他命。並即利用其所有之電子磅秤及夾鍊袋予以分裝成16包，除如（原）判決附表二編號16所示該包甲基安非他命，係欲供其施用外，餘如原附表二編號1 至15所示之甲基安非他命共15包，均伺機轉售牟利，而非法持有前揭第二級毒品甲基安非他命。並於同日上午8 時許，在桃園市○○區○○○街○○○號00 樓租屋處之友人李榮哲房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置入其所有之吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用1 次。因而涉犯本件毒品危害防制條例案件時，其前案即甲、乙案皆未執行完畢，原判決援引最高法院104年度第6 次刑事庭會議決議，認有刑法第47條第1項累犯規定之適用，並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯。刑事訴訟法第 378條、刑法第47條第1 項分別定有明文。而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之
1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符。
三、經查本件被告有非常上訴理由所指之甲案及乙案之執行刑，經桃園地檢署就甲案核發96年執減更乙字第4511號執行指揮書，載明刑期起算期間為民國95年8月23日至101年7月22 日，乙案核發96年執減更乙字第4511號之1 執行指揮書，載明刑期起算期間為101年7月23日至105年5月15日，被告雖於95年8月23日入監，有該署96年度執減更字第4511 號卷內附之前揭執行指揮書在卷可參。惟其於95年間再因檢肅流氓條例案件，經桃園地院於95年11月3日以95 年度感裁字第50號裁定交付感訓處分，於95年12月10 日確定，被告於96年1月25日至法務部矯正署岩灣技能訓練所執行感訓處分，嗣因檢肅流氓條例於98年1月23日廢止，而於98年1月22日停止執行感訓處分，有桃園地院95年度感裁字第50號裁定、法務部矯正署雲林監獄98年2月5日雲二監總籍字第000000000 號函、桃園地院95年度感裁執字第42號治安法庭執行書在卷可證，故被告甲案之執行，因感訓期間（即96年1月25日至98年1月22日）而順延刑期，執行期間為95年8月23 日至103年7月21日，乙案之執行期間為103年7月22日至105年5月15日，並註銷桃園地檢署96年執減更乙字第4511、4511號之1 號指揮書，有桃園地檢署核發96年執減更乙字第4511號之5、4511號之6執行指揮書在卷可參。嗣被告於102年10月25 日核准假釋，經桃園地院102年度聲字第3835 號裁定被告假釋中付保護管束，於102年11月8日因縮短刑期假釋出監，再執行罰金易服勞役刑105日，於103年2月20 日罰金易服勞役執行完畢，被告於假釋期間內付保護管束，假釋中付保護管束之期間為103年2月20日至105年3月17日，有法務部矯正署102年10 月25日法授矯字第00000000000 號函檢附該署新竹監獄假釋出獄人交付保護管束名冊、桃園地院102年度聲字第3835 號裁定、桃園地檢署報到筆錄、法務部矯正署新竹監獄竹監總籍出證字第1098號及第878號出監證明書、桃園地檢署檢察官102年執更護941戊字第16139號執行保護管束指揮書、高等法院全國前案簡列表在卷可證。再被告於105年3月10日因撤銷假釋及保護管束，需就殘刑即有期徒刑2年27 日再為執行，執行期間為於105年4月18日起至107年5月14日，現仍於法務部矯正署臺中監獄執行，有全國刑案資料查註表及在監在押紀錄表在卷可證，是前揭甲案、乙案之刑期尚未執行完畢。從而其於105年3月28日上午6、7時許，在桃園市○○區○○○路○○○○○○○○○○○ 號房內，向倪介維（另提起公訴），販入第二級毒品甲基安非他命。並即利用其所有之電子磅秤及夾鍊袋予以分裝成16包，除如原判決附表二編號16所示該包甲基安非他命，係欲供其施用外，餘如原判決附表二編號1 至15所示之甲基安非他命共15包，均伺機轉售牟利，而非法持有前揭第二級毒品甲基安非他命。並於同日上午8 時許，在桃園市○○區○○○街○○○號00 樓租屋處之友人李榮哲房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置入其所有之吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用1 次。再犯本件販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品罪時，並非於前案執行完畢五年以內所為，自不構成累犯。原判決認甲案應執行之刑，已執行完畢，而諭知累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1 項第1款，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條、第41條第1項前段、第38條第2項、第40條之2第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 張 智 雄法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 12 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬───────┬────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 主 刑 │ 沒 收 │├──┼─────────┼───────┼────────────────┤│ 1 │如原判決犯罪事實一│簡澤洲販賣第二│扣案電子磅秤壹臺、夾鍊袋壹包及白││ │所示於105年3月28日│級毒品，未遂，│色0000000 牌手機壹支（內含000000││ │販賣第二級毒品未遂│處有期徒刑壹年│0000號、0000000000號SIM 卡）均沒││ │ │伍月。 │收；扣案標註有簡澤洲簽名及捺印之││ │ │ │甲基安非他命拾伍包（含包裝袋拾伍││ │ │ │個，合計驗餘總淨重伍佰貳拾肆點貳││ │ │ │捌公克），均沒收銷燬。 │├──┼─────────┼───────┼────────────────┤│ 2 │如原判決犯罪事實二│簡澤洲施用第二│扣案吸食器壹組沒收；扣案包裝袋上││ │所示於105年3月28日│級毒品，處有期│標註有李榮哲簽名之甲基安非他命壹││ │施用第二級毒品 │徒刑陸月，如易│包（含包裝袋壹個，驗餘淨重拾壹公││ │ │科罰金，以新臺│克），沒收銷燬。 ││ │ │幣壹仟元折算壹│ ││ │ │日。 │ │└──┴─────────┴───────┴────────────────┘