最高法院刑事判決 106年度台非字第225號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 陳亮樺上列上訴人因被告妨害公務等罪定應執行刑案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國106年8月7日確定裁定（106年度聲字第1671號，聲請案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度執字第5659號、106年度執聲字第1336 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
陳亮樺所犯如附表所示三罪所處之刑，應執行拘役捌拾捌日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「一、按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院92年度台非字第187 號判決意旨參照）。又刑事訴訟法關於對第二審上訴案件之定應執行刑之規定，已明定有不利益變更禁止原則之適用；是分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103 年度第14次刑事庭會議決議意旨參照）。是更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期或所定應執行刑後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違（最高法院93年度台非字第192 號判決意旨參照）。
二、被告因犯如附表編號l、2、3 所示案件，先後經判決確定如附表所示，其中編號l、2案件所處之刑經臺灣士林地方法院於106年7月31日以106年度聲字第945號裁定，應執行拘役50日，同年8月8日確定。附表編號3所示案件經判處拘役40 日，因與附表編號l、2所示案件得數罪併罰，檢察官聲請臺灣臺北地方法院定其應執行刑，該院竟裁定定應執行刑為拘役95 日。逾越前開編號l、2案件定應執行刑拘役50日加計編號3案件拘役40日共90日，有違不利益變更禁止原則之違背法令情事。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」。
本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或應執行刑之總和。進而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令。經查：本案被告陳亮樺所犯附表編號1 、2 所示之罪，曾經臺灣臺北地方法院於民國106年7月31日以106年度聲字第945號裁定應執行拘役50日確定，有裁定書附卷可稽。嗣檢察官就被告所犯附表所示3 罪聲請定應執行刑，則所定之執行刑，不得較重於前定之執行刑拘役50日加計附表編號3應執行拘役40 日之總和，即不得重於拘役90日。惟原審法院不察，就附表所示各罪裁定應執行拘役95日，已逾前定之執行刑加計後裁判應執行刑之總和。揆諸前揭說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款、第477條第1項，刑法第53條、第51條第6款、第41條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦法官 蔡 國 在法官 呂 丹 玉法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 11 月 10 日