最高法院刑事判決 一○六年度台非字第四六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 翁煇傑上列上訴人因被告違反證券交易法等罪定其應執行刑案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國一○五年十一月二十一日確定裁定（一○五年度聲字第二○三七號，聲請案號：台灣高等法院台中分院檢察署一○五年度執聲字第八四八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、非常上訴意旨略以：「按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上，依第五十一條之規定，定應執行之刑者，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯，且均確定者為必要。查被告翁煇傑就上開附表所示編號 5之罪，前經最高法院於民國一○五年十月十二日以一○五年度台上字第二五六九號判決（下稱前判決），認上訴不合法而程序駁回。惟同院一○五年度台上字第三二七八號認被告已於法定期間內補提第三審上訴理由書，而第二審未及時送交最高法院，致前判決從程序上駁回上訴，乃另行撤銷第二審判決，發回更審。從而，原裁定附表所示之五罪，其中編號 5之罪即屬尚未判決確定，該裁定就編號 5之罪與編號l至4之罪合併定應執行刑為有期徒刑十九年四月，有不適用法則之違背法令。因該裁定與科刑判決具有同等之效力，案經確定且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠、與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令，得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑；刑法第五十條、第五十三條分別定有明文。故數罪併罰，有二裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘有裁判尚未確定者，即不合定其應執行刑之要件，其聲請於法不合，應予駁回。㈡、本件原裁定以：受刑人即被告翁煇傑因如其附表編號（下稱編號）l至5所示違反證券交易法等數罪，先後經判決確定，茲依檢察官聲請而裁定其應執行之刑。惟查：被告所犯編號2至5各罪，其不服第二審判決，於一○五年七月一日提起第三審上訴，並於一○五年七月十一日、同年月十九日提出上訴理由狀，惟因被告將此二份上訴理由狀誤寄台灣高等法院台中分院檢察署，且未據該檢察署轉送本院，致本院認其未提出上訴理由狀，而於一○五年十月十二日以一○五年度台上字第二五六九號判決從程序上駁回其第三審上訴。嗣被告具狀請求查明，台灣高等法院台中分院檢察署始於一○五年十一月十一日檢送該二份上訴理由狀到院，本院認被告既已合法提出上訴理由狀，本院所為上開程序判決即不生實質確定力，自應回復原訴訟程序，乃另於一○五年十二月十四日以一○五年度台上字第三二七八號判決將編號 5部分撤銷發回，編號2至4部分則上訴駁回確定，有附於相關卷宗之各該函、聲請書、上訴理由狀、判決書可稽。揆之前揭說明，附表編號2至5各罪，於原裁定之時，既尚未確定，自不得合併定其應執行之刑。原裁定未能審及此，仍依檢察官之聲請，就被告所犯如編號2至5與編號
l 所示各罪刑，合併定其應執行刑，顯屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 張 智 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 三 月 二十七 日附 表：受刑人翁煇傑定應執行之刑案件一覽表┌────────┬─────────────┬─────────────┬─────────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 罪 名 │業務侵占 │公司法 │公司法 ││ │ │（應收股款未實際繳納罪） │（應收股款未實際繳納罪） │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑4年8月 │有期徒刑8月，共10罪 │有期徒刑10月，共2罪 │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ 犯 罪 日 期 │99年8月14日至101年9月12日 │①99年11月25日 │①99年6月25至同年月28日 ││ │ │②100年1月5日 │②99年12月20至同年月22日 ││ │ │③100年7月25日 │ ││ │ │④101年2月9日 │ ││ │ │⑤100年7月22日至100年8月10│ ││ │ │ 日 │ ││ │ │⑥100年8月31日 │ ││ │ │⑦101年4月13日 │ ││ │ │⑧101年7月4日 │ ││ │ │⑨100年1月9日 │ ││ │ │⑩99年8月26日 │ │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方法院檢察署101 │臺灣臺中地方法院檢察署101 │臺灣臺中地方法院檢察署101 ││年 度 及 案 號 │年度偵字第24139號、102年度│年度偵字第24139號、102年度│年度偵字第24139號、102年度││ │偵字第6220、6791、8220、 │偵字第6220、6791、8220、 │偵字第6220、6791、8220、 ││ │8381、9010、9071、9207、 │8381、9010、9071、9207、 │8381、9010、9071、9207、 ││ │10251、10733、12113、12649│10251、10733、12113、12649│10251、10733、12113、12649││ │、12951、14805號、103年度 │、12951、14805號、104年度 │、12951、14805號、104年度 ││ │偵字第21885號、104年度偵字│偵字第4594號 │偵字第4594號 ││ │第4594號 │ │ │├───┬────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │法 院 │臺灣高等法院臺中分院 │臺灣高等法院臺中分院 │臺灣高等法院臺中分院 ││最 後├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │案 號 │103年度上訴字第1480號 │104年度金上更(一)字第42號 │104年度金上更(一)字第42號 ││事實審├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │判決日期│104年6月30日 │105年6月1日 │105年6月1日 │├───┼────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │法 院 │臺灣高等法院臺中分院 │最高法院 │最高法院 ││確 定├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │案 號 │103年度上訴字第1480號 │105年度台上字第2569號 │105年度台上字第2569號 ││判 決├────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │判決確定│104年6月30日 │105年10月12日 │105年10月12日 ││ │日 期│ │（程序駁回） │（程序駁回） │├───┴────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│是否為得易科罰金│不得易科罰金、易服社會勞動│不得易科罰金、易服社會勞動│不得易科罰金、易服社會勞動││、易服社會勞動之│ │ │ ││案件 │ │ │ │├────────┼─────────────┼─────────────┼─────────────┤│ │臺灣臺中地方法院檢察署104 │1.編號2至5所示之罪，應執行│1.編號2至5所示之罪，應執行││ 備 註 │年度執字第12378號 │ 有期徒刑14年8月。 │ 有期徒刑14年8月。 ││ │ │2.臺灣臺中地方法院檢察署 │2.臺灣臺中地方法院檢察署 ││ │ │ 105年度執字第16373號。 │ 105年度執字第16373號。 │└────────┴─────────────┴─────────────┴─────────────┘┌────────┬─────────────┬─────────────┐ .│ 編 號 │ 4 │ 5 │├────────┼─────────────┼─────────────┤│ 罪 名 │公司法 │證券交易法 ││ │（應收股款未實際繳納罪） │（證券詐偽罪） │├────────┼─────────────┼─────────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑1年4月，共2罪 │有期徒刑11年 │├────────┼─────────────┼─────────────┤│ 犯 罪 日 期 │①100年8月5日至同年月11日 │99年10月間至101年12月間 ││ │②101年1月10日至同年月16日│ │├────────┼─────────────┼─────────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方法院檢察署101 │臺灣臺中地方法院檢察署101 ││年 度 及 案 號 │年度偵字第24139號、102年度│年度偵字第24139號、102年度││ │偵字第6220、6791、8220、 │偵字第6220、6791、8220、 ││ │8381、9010、9071、9207、 │8381、9010、9071、9207、 ││ │10251、10733、12113、12649│10251、10733、12113、12649││ │、12951、14805號、104年度 │、12951、14805號、104年度 ││ │偵字第4594號 │偵字第4594號 │├───┬────┼─────────────┼─────────────┤│ │法 院 │臺灣高等法院臺中分院 │臺灣高等法院臺中分院 ││最 後├────┼─────────────┼─────────────┤│ │案 號 │104年度金上更(一)字第42號 │104年度金上更(一)字第42號 ││事實審├────┼─────────────┼─────────────┤│ │判決日期│105年6月1日 │105年6月1日 │├───┼────┼─────────────┼─────────────┤│ │法 院 │最高法院 │最高法院 ││確 定├────┼─────────────┼─────────────┤│ │案 號 │105年度台上字第2569號 │105年度台上字第2569號 ││判 決├────┼─────────────┼─────────────┤│ │判決確定│105年10月12日 │105年10月12日 ││ │日 期│（程序駁回） │（程序駁回） │├───┴────┼─────────────┼─────────────┤│是否為得易科罰金│不得易科罰金、易服社會勞動│不得易科罰金、易服社會勞動││、易服社會勞動之│ │ ││案件 │ │ │├────────┼─────────────┼─────────────┤│ │1.編號2至5所示之罪，應執行│1.編號2至5所示之罪，應執行││ 備 註 │ 有期徒刑14年8月。 │ 有期徒刑14年8月。 ││ │2.臺灣臺中地方法院檢察署 │2.臺灣臺中地方法院檢察署 ││ │ 105年度執字第16373號。 │ 105年度執字第16373號。 │└────────┴─────────────┴─────────────┘