最高法院刑事判決 一○六年度台非字第四三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 柯清淵上列上訴人因被告妨害風化等罪定應執行刑案件，對於台灣屏東地方法院中華民國一○五年十二月十三日第一審定應執行刑確定裁定（一○五年度聲字第一二五二號，聲請案號：台灣屏東地方法院檢察署一○五年度執聲字第八六八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。又按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑罰。刑法第五十一條第五款亦定有明文。另法院不依前開規定定應執行刑者，該裁定即屬違背法令。最高法院四十九年台非字第一三六號亦著有判例，可資參照。二、經查被告柯清淵因妨害風化案件，經原法院分別以一○五年度審易字第二六五號、第四八三號判處有期徒刑九月、十月確定，因屬併合處罰案件，台灣屏東地方法院檢察署檢察官乃聲請定應執行刑，原法院本應於最長期之有期徒刑十月以上，各刑合併刑期之有期徒刑一年七月以下，定其應執行之刑，惟原法院竟於一○五年十二月十三日，以原裁定定應執行刑有期徒刑八月，並於一○六年一月四日確定，其刑度顯低於最長期之有期徒刑十月之下限，依首開說明，原裁定顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟
程序，以統一法令之適用為主要目的。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。
㈡依本件非常上訴意旨所指，原確定裁定將被告柯清淵所犯如
其附表編號1、2所示二罪，合併定執行刑為有期徒刑八月，低於各宣告刑中之最長期有期徒刑十月，與刑法第五十一條第五款之規定不合，雖屬違法，但尚非不利於被告，且該違法情形，法律已有明確規定，實務上向無爭議，自無再行闡釋之必要，於法律見解欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常上訴救濟之必要性，自應認非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 三 月 十三 日