最高法院刑事判決 一○六年度台非字第五二號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 連幼琪上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國一０四年十二月一日第一審確定裁定（一０四年度聲字第一一八七號，聲請案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０四年度執字第四三七五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。定執行刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違法，自得提起非常上訴，最高法院99 年度台非字第142號刑事裁判意旨可資參照。又按依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段對兒童、少年犯罪者予以加重之規定，係刑法分則加重之性質，倘依此規定予以加重後，縱受6 個月以下有期徒刑之宣告，仍與刑法第41條第1 項規定得易科罰金之條件不符，自不得諭知易科罰金，否則屬違背法令。又裁判確定前所犯得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，按刑法第50條第1項第1款規定原不得併合處罰；而同條第2 項規定：『前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之』，則係賦予受刑人併合處罰之選擇權，是以法院就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪為被告定其應執行之刑，如未經被告同意或請求，即違反前揭規定。二、經查：本件被告甲○○所犯如原裁定附表所示竊盜、妨害自由等2 罪，先後經台灣嘉義地方法院103年度朴簡字第413號及台灣嘉義地方法院104年度訴字6號判決各判處有期徒刑3月、4月確定，其中竊盜部分得以新台幣（下同）1000元折算1 日易科罰金，妨害自由部分則因被告係成年人對少年犯罪，而有『刑法分則加重』之法定刑延長事由，其加重後之法定最重本刑為7年6月以下有期徒刑，與刑法第41條第1 項規定之要件不符，故不得易科罰金。從而，其妨害自由部分所處之刑縱為 6月以下之有期徒刑，依刑法第50條第1項第1款、第2 項規定，被告未請求檢察官聲請定應執行刑者，檢察官不得逕向法院聲請，法院亦不得擅自將得易科罰金與不得易科罰金之宣告刑予以定執行刑，否則被告即喪失原得享有易科罰金之利益。惟檢察官以105年度執聲字第117號（應係104 年度執字第4375號之誤載）向台灣嘉義地方法院聲請就上開2 罪定其應執行之刑時，誤認被告妨害自由罪部分之罪為得易科罰金，漏未提出受刑人聲請定刑或事先徵得其同意之資料，依前揭說明，該得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪未經受刑人請求，本不應合併定應執行刑，然台灣嘉義地方法院受理後竟未駁回聲請，亦誤認該妨害自由罪部分得易科罰金，遂就上揭2罪定應執行刑為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準確定在案，此有台灣嘉義地方法院檢察署105 年度執更字第9 號執行卷宗可憑，經核原裁定顯有不適用法則之違背法令情事。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的；必確定判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第441 條乃採便宜主義，規定「得」提起，並非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、確定判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或確定判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘確定判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51 條規定定之。」是合於該條第1項但書之情形者，須由受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，檢察官不得違反受刑人之意願，或未得其同意，遽向法院聲請定其應執行刑。此為法律明文規定之事項，並無爭議。卷查：本件被告即受刑人甲○○犯如原裁定附表（下稱附表）編號1、2所示之2 罪，先後經判處罪刑確定。其中附表編號1 所示之侵入住宅竊盜罪，宣告刑為有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1 日，固屬得易科罰金之罪。惟附表編號2 所示之成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪，其宣告刑為有期徒刑4 月，因該罪所適用之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人…故意對其（兒童及少年）犯罪者，加重其刑至2分之1」，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成立另一獨立之罪，係屬刑法分則加重之性質，其法定刑之最高度，應依法定加重分數（即幾分之幾）上限之計算結果定之，此乃法定本刑之伸長（本院52年台上字第1554號判例意旨參照）。又刑法第41條第1 項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，並受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。而刑法第302條第
1 項之剝奪他人行動自由罪，其原法定本刑之有期徒刑部分，為5 年以下有期徒刑，由於故意對少年犯刑法第302條第1項之罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重之結果，其法定最重本刑成為有期徒刑7年6月，則縱受6個月以下有期徒刑之宣告，亦與刑法第41條第1項前段規定得易科罰金之要件不符，屬不得易科罰金之罪，僅依同條第3項規定，得易服社會勞動。故為附表編號2所示罪刑宣告之確定判決（台灣嘉義地方法院104年度訴字第6 號），並未宣告如易科罰金之折算標準。則附表編號1、2所示之罪刑，依刑法第50條第1項但書第1款、第2 項規定，非經被告請求，不得合併定其應執行刑。然本件台灣嘉義地方法院檢察署檢察官誤認被告所犯附表編號2 所示之罪，係屬得易科罰金之罪，漏未提出被告聲請定應執行刑或事先徵得其同意之資料，即向原審法院聲請就被告所犯上揭2 罪合併定其應執行刑，原審未察，竟准許而裁定定其應執行刑為有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金之折算標準為1千元折算1日，復於附表編號2記載該編號所列之罪之原宣告刑為有期徒刑4月，如易科罰金以1千元折算1日等旨，自有適用法則不當之違背法令情形，案經確定，非常上訴執以指摘，固非無據。但原裁定就所定之應執行刑，既已誤為如易科罰金折算標準之諭知，尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性。揆諸前揭說明，本件不具提起非常上訴之必要性，所提非常上訴，非有理由，應予駁回。
據上結論，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 蔡 國 在法官 王 復 生本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 三 月 十四 日