最高法院刑事判決 一○六年度台非字第五三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 吳志長上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國一○五年十月二十七日第一審確定簡易判決（一○五年度苗交簡字第一二九七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○五年度偵字第四七一二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳志長犯酒後駕駛罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。刑事訴訟法第四百四十一條定有明文；復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。刑法第四十七條第一項亦規定甚明。二、經查，原判決認定被告吳志長涉犯上開公共危險罪，有構成累犯之情形，於法尚有未合。理由詳如下述：㈠被告前因連續竊盜犯行，由台灣苗栗地方法院檢察署（以下簡稱苗栗地檢）檢察官以九十五年度偵字第三二三七、三二三八號提起公訴，並以九十五年度偵字第三二四○、四○一五、三二四一、三二四二、三二四
三、三二四四、三七五七號移送併案辦理，經台灣苗栗地方法院（以下簡稱苗栗地院）以九十五年度易字第四九五號刑事判決判處被告犯共同連續竊盜罪處有期徒刑二年二月確定，由苗栗地檢於民國九十五年十二月十七日以九十五年度執字第二六二○號執行指揮書執行，刑期由九十九年一月十五日至一○一年三月十四日，此有上開苗栗地院九十五年度易字第四九五號判決、本署執行指揮書附於本署九十五年度執字第二六二○號卷可稽。㈡惟上開有期徒刑二年二月之罪（以下簡稱第四案），因與苗栗地院九十五年度訴字第二四號毒品案件判處有期徒刑一年確定（以下簡稱第一案）、台灣高等法院台中分院九十四年度上易字第一五一○號竊盜案件判處有期徒刑一年六月確定（以下簡稱第二案）、苗栗地院九十五年度訴字第三四六號搶奪案件判處有期徒刑十月確定（以下簡稱第三案）等三案，因符合數罪併罰之情形，而由苗栗地檢以九十五年度執聲字第五一九號聲請定應執行刑，經苗栗地院以九十六年度聲字第一七號裁定應執行刑為有期徒刑五年二月確定，並由苗栗地檢於九十六年二月十二日以九十六年度執更字第一三五號發監執行，刑期由九十五年十二月二十一日至一○一年一月十四日，此有苗栗地院九十六年度聲字第一七號裁定、苗栗地檢九十六年度執更字第一三五號執行指揮書附於苗栗地檢九十六年度執更字第一三五號卷可參。㈢而上開第一、二、三、四案，與苗栗地院九十五年度苗簡字第九五二號詐欺案件判處拘役四十日確定（以下簡稱第五案），因符合數罪併罰之情形；且第一、二、三、五案件，另同時符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，乃由苗栗地檢以九十六年度聲減字第三二四號聲請減刑並定應執行刑，經苗栗地院以九十六年度聲減字第四○六號裁定，該第一、二、三之罪，依序分別減為有期徒刑六月、九月、五月，第五案之罪則減為拘役二十日，並定應執行刑為有期徒刑三年七月十五日及拘役二十日，而該拘役二十日之刑因符合刑法第五十條第十款但書之規定不予執行，有期徒刑三年七月十五日部分，由苗栗地檢於九十六年七月十六日核發九十六年度執減更字第四五五號執行指揮書執行，刑期由九十五年十二月二十一日至九十九年六月二十八日等情，有上開苗栗地檢九十六年度聲減字第三二四號聲請書、苗栗地院九十六年度聲減字第三二四號裁定、苗栗地檢九十七年十二月四日苗檢哲執戊九十六年度執減更字第四五五號函、苗栗地檢九十六年度執減更字第四五五號執行指揮書附於苗栗地檢九十六年度執減更字第四五五號附卷足憑。㈣被告上開應執行之有期徒刑三年七月十五日，嗣經法院裁定假釋付保護管束，於九十八年九月二十二日假釋出監，於九十九年四月五日保護管束期滿，未經撤銷假釋而執行完畢等情，亦有苗栗地院九十八年度聲字第八七四號裁定、刑案資料查註紀錄表、在監在押紀錄表附卷可稽。被告之上開前科所定之各應執行刑，既早於九十九年四月五日假釋期滿，而視為執行完畢。本件累犯之五年期間，算至一○四年四月五日即行屆滿。準此，則被告於一○五年九月十六日十六時五十分許酒後駕車（參見原判決之犯罪事實及理由），早已逾五年，而並非是於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自屬顯然。應不符刑法第四十七條第一項之累犯規定，自不應論以累犯。原判決不查，遽依累犯論處，揆諸首揭刑法第四十七條第一項之規定，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘非於五年以內故意再犯，即不成立累犯，若有違誤，應予撤銷改判。
經查，被告吳志長前犯第一案、第二案、第三案、第四案、第五案所示之罪確定，因符合數罪併罰，且其中第一案、第二案、第三案、第五案所示之罪，並符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，經苗栗地院依苗栗地檢檢察官之聲請，於九十六年七月十六日以九十六年度聲減字第四○六號裁定，先將第一案、第二案、第三案、第五案各罪所處之刑，依序減為有期徒刑六月、九月、五月、拘役二十日後，再與第四案之罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑三年七月又十五日及拘役二十日，除該拘役部分之刑，因符合修正前刑法第五十條第十款但書規定而不予執行外，另有期徒刑三年七月又十五日部分，則由苗栗地檢檢察官於九十六年七月十六日，核發九十六年執減更戊字第四五五號指揮書予以送監執行，刑期由九十五年十二月二十一日起至九十九年六月二十八日止，後經法務部核准假釋，而由苗栗地院依苗栗地檢檢察官之聲請，於九十八年九月十一日，以九十八年度聲字第八七四號裁定假釋中付保護管束，並於同年月二十二日出監，嗣於九十九年四月五日因保護管束期滿，假釋未經撤銷而執行完畢等情，有苗栗地院九十五年度易字第四九五號判決、九十六年度聲字第一七號裁定、九十六年度聲減字第三二四號裁定、九十六年度聲減字第四○六號裁定、九十八年度聲字第八七四號裁定及苗栗地檢檢察官九十五年執字第二六二○號執行指揮書、九十六年執更戊字第一三五號執行指揮書、九十六年執減更戊字第四五五號執行指揮書、九十六年度聲減字第三二四號聲請書、九十七年十二月四日苗檢哲執戊九十六年度執減更字第四五五號函暨刑案資料查註紀錄表、在監在押紀錄表在卷可稽，堪認無訛。
揆諸上開說明，則本件被告於一○五年九月十六日十七時許，為警查獲其酒後猶駕駛動力交通工具自用小客車（經測得其吐氣中所含酒精成分每公升高達零點七六毫克）之犯行時，前揭所定應執行之有期徒刑三年七月又十五日部分，早於九十九年四月五日已執行完畢，已逾五年期限，依法自不得論以累犯，乃原確定判決誤依檢察官聲請簡易判決處刑書所載意旨，以第四案之罪所處之刑，遲於一○一年三月十四日始執行完畢，而認被告為累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 王 國 棟法官 李 釱 任法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 三 月 十五 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第一百八十五條之三第一項第一款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。