最高法院刑事判決 106年度台非字第74號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 張簡文和上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國105 年11月7日確定裁定（105年度聲字第4139號，聲請案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度執聲字第2806號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
張簡文和犯如附表所示貳罪所處之刑，應執行有期徒刑拾月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按無論裁判原本或正本有關主文刑期之記載錯誤，均不能援用司法院大法官會議釋字第43號解釋，以裁定更正之，有最高法院44年12月26日民刑庭總會決議可供參考。經查，被告張簡文和因違反毒品危害防制條例2 罪（施用第一級毒品及施用第二級毒品），經臺灣高雄地方法院以105年度審訴字第957號判決分別判處有期徒刑8月、3月確定。嗣經被告請求，由檢察官向該院聲請定其應執行之刑，經於105 年11月7日以105年度聲字第4139 號裁定就上開罪刑定應執行刑為有期徒刑1年，並經確定，惟本件被告所犯上開2 罪刑期，依刑法第51條之規定，其定執行刑之上限為有期徒刑11月，該院所定之執行刑已超過定執行刑之外部界限，顯有適用法則不當之違背法令情事，且對被告明顯不利。而該院嗣後發現有誤，竟援引司法院大法官會議釋字第43號解釋意旨，復於106 年1月3日，以同案號，裁定更正主文之方式，將上開主文更正為『有期徒刑拾月』，顯然已影響原確定裁定之本旨，與上開決議意旨有違，且亦屬自始、當然、絕對無效之更正裁定（最高法院102年度台非字第441號判決參照），併此敘明。二、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又數罪併罰，有二裁判以上者，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第53條、第51條第5 款前段所明定。
三、經查：本件被告張簡文和犯如附表所示2 罪，分別經判處有期徒刑8月及3月確定，依上揭說明，定其應執行之刑，自應於各刑中之最長期即8 月以上，各刑合併之刑期即11月以下，定其刑期。乃原裁定依被告請求檢察官聲請，定其應執行有期徒刑1 年，已逾各刑合併之刑期，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，改判如主文第2 項所示，以資救濟。
四、原法院於民國106 年1月3日，以同案號，將上開確定裁定主文所示應執行之刑期，更正為應執行「有期徒刑拾月」，顯已影響原確定裁定之本旨，該更正裁定應屬自始、當然、絕對無效，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款、刑法第53條、第51條第5 款前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 洪 于 智法官 何 信 慶法官 吳 三 龍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 106 年 4 月 20 日附表：
┌────────┬───────────┬───────────┬──────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ │├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ │├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤│ │有期徒刑8月 │有期徒刑3月，如易科罰 │ ││ 宣 告 刑 │ │金，以新臺幣1000元折算│ ││ │ │1日 │ │├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤│ 犯 罪 日 期 │105年1月26日 │105年1月26日 │ │├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤│偵查（自訴）機關│高雄地檢105年度毒偵 │高雄地檢105年度毒偵 │ ││ 年 度 案 號 │字第1407號 │字第1407號 │ │├───┬────┼───────────┼───────────┼──────────┤│ │法 院│高雄地院 │高雄地院 │ ││最 後├────┼───────────┼───────────┼──────────┤│ │案 號│105年度審訴字第957號 │105年度審訴字第957號 │ ││事實審├────┼───────────┼───────────┼──────────┤│ │判決日期│105年7月14日 │105年度7月14日 │ │├───┼────┼───────────┼───────────┼──────────┤│ │法 院│高雄地院 │高雄地院 │ ││確 定├────┼───────────┼───────────┼──────────┤│ │案 號│105年度審訴字第957號 │105年度審訴字第957號 │ ││判 決├────┼───────────┼───────────┼──────────┤│ │判 決│105年7月14日 │105年7月14日 │ ││ │確定日期│ │ │ │├───┴────┼───────────┼───────────┼──────────┤│ 備 註 │ │ │ │└────────┴───────────┴───────────┴──────────┘