最高法院刑事判決 一○六年度台非字第七號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 王子軒上列上訴人因被告殺人未遂等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國一０三年三月七日第二審確定判決（一０一年度上更
(一)字第一一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度少連偵字第三０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於共同殺害黃○貿、呂○億未遂、傷害李○翰（即原判決事實三）之罪刑部分；暨原審及第一審關於傷害許○昇（即原判決事實四）部分之判決，均撤銷。
甲○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑陸年伍月。又犯傷害罪，處有期徒刑柒月。又犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸年拾月。
理 由非常上訴理由稱：「一、按『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一。』刑法第四十七條第一項定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，業經司法院釋字第一百八十一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。又少年事件處理法為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，於六十五年二月十二日修正增定第八十三條之一，明定『少年受管訓處分或刑之宣告，於執行完畢或赦免後，五年內未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告。』即附以在一定期間內不再有非行或犯罪之解除條件，使少年於此期間內有期待解除條件成就而使前受管訓處分或刑之宣告失其效力之利益，以資激勵。為達上開鼓勵受刑之宣告或管訓處分之少年自新向善之目的，該條文於八十六年十月二十九日再次修正，除增定第二項，科以少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務，使少年不致因一時失足而終身烙印外，並將第一項修正規定為『少年受第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。』此次修正，如純就少年受刑之宣告而言，已將其在一定期間內不再犯罪之條件予以刪除，並將原規定『於執行完畢或赦免後五年』中之『五年』修正縮短為『三年』，賦予因於刑之執行或赦免後一定期間之屆滿，即無條件發生『視為未曾受刑之宣告』之法律效果。較之修正前之要件寬鬆，而有利於少年。是少年如受刑之執行完畢或赦免三年後，因該期間之屆滿即生使刑之宣告失其效力之效果，其在此三年內是否曾再犯罪而受刑之宣告，並非所問（參見該條立法意旨及最高法院九十七年度台非字第二九六號、一０三年度台非字第三二二號判決、台灣高等法院暨所屬法院九十一年法律座談會刑事類提案第四案研討結果）。二、本件經調卷審核結果，依卷附刑案資料查註紀錄表及戶役政連結作業系統資料所示，被告係00年0月00日出生，其前於九十七年間，因犯強盜搶奪等案件，經台灣高等法院台南分院以九十七年度少上訴字第六九六號判決判處有期徒刑二年十月確定，嗣減為二年五月確定，於九十八年十一月五日縮刑期滿執行完畢。被告於涉犯上開強盜等案件時，係十四歲以上未滿十八歲之少年，且該強盜等案件於九十八年十一月五日執行完畢後，至一０一年十一月四日即已屆滿三年之期間。依上開少年事件處理法第八十三條之一第一項規定，應視為未曾受各該刑之宣告。則被告於一００年一月十七日再犯本件殺人未遂等案件，雖在前開強盜等案件刑之執行完畢屆滿三年內，惟原審法院於一０三年三月七日判決時，已經在前開強盜等案件刑之執行完畢屆滿三年後，前開強盜等案件已生刑之宣告失其效力之效果（視為未曾受該宣告），故本件被告所犯殺人未遂等罪，應不構成累犯，乃原判決未察，仍認定被告於前案即強盜等案件執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依累犯論處，即有適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項固規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。然少年受少年事件處理法第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告，為少年事件處理法第八十三條之一第一項所明定。因此，少年受刑之執行完畢三年後，即視為未曾受該刑之宣告。本件被告甲○○係民國00年0月00日生，於九十七年間為已滿十四歲未滿十八歲之少年，因犯強盜、搶奪等罪，經台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣經原審法院另案以九十七年度少上訴字第六九六號判決就其所犯強盜罪三罪分別各判處有期徒刑二年，就其所犯搶奪罪判處有期徒刑十月，應執行有期徒刑二年十月確定，嗣經該院以九十七年聲減字第一九七號就其前開所犯搶奪案件減刑後，與上開所犯強盜案件三罪定應執行有期徒刑二年五月確定在案 (下稱前案)，於九十八年十一月五日縮刑期滿執行完畢。有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且為原判決認定明確。是被告於少年時期所犯之前案執行完畢至一０一年十一月四日即屆滿三年，依少年事件處理法第八十三條之一第一項規定，視為未曾受各該刑之宣告。則被告於一００年一月十七日以一殺人未遂行為殺害黃○貿、呂○億部分，係一行為觸犯數罪名，依想像競合犯從一重論以刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪行，傷害李○翰及許○昇部分，各犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，以上三罪應分論併罰，且雖在其所受「前案」刑之執行完畢後三年內，然原審法院於一０三年三月七日判決時，已在被告所受「前案」刑之執行完畢屆滿三年後，依上開說明，視為未曾受該刑之宣告，應不生累犯問題。原判決未察，誤認前案已執行完畢，就上開三罪，均依累犯規定加重其刑，各適用上開規定，及刑法第二十五條第二項（殺人未遂部分）、第四十七條第一項規定，就原判決事實三所示對黃○貿、呂○億殺人未遂及傷害李○翰部分，撤銷第一審關於此部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處殺人未遂罪，量處有期徒刑六年六月，傷害部分，量處有期徒刑八月; 原判決事實四傷害許○昇部分，未予糾正，仍予維持第一審所處有期徒刑六月，駁回被告在第二審之上訴，其中關於累犯部分均有適用法則不當之違背法令。案經確定且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，其中殺人未遂部分，仍依未遂犯規定減輕其刑，另行判決如主文第二項所示，並就傷害許○昇部分所處有期徒刑五月，諭知易科罰金之折算標準，暨就不得易科罰金部分，定其應執行之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二百七十七條第一項、第二十五條第二項、第五十五條前段、第四十一條第一項前段，第五十條第一款、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕法官 林 立 華法官 李 錦 樑法官 陳 世 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 一 月 十七 日附錄犯罪法條：
刑法第二百七十一條第一項、第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或壹千元以下罰金。