最高法院刑事判決 一○六年度台非字第九八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 羅秀諆（原名羅秀琴）上列上訴人因被告貪污案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國九十九年八月二十日第一審確定判決（九十八年度訴字第六八二號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第三○四七七號、九十七年度偵字第一二一一五號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於羅秀諆部分撤銷。
羅秀諆共同連續犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權參年，緩刑伍年。共同所得財物新臺幣貳佰玖拾叁萬陸仟肆佰零玖元，應與游○琳連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決認定：游○琳係○○縣第十五屆縣議員，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員，並為龍元興業股份有限公司（下稱龍元公司）負責人，羅秀琴於民國九十三年九月底起至案發時止任職龍元公司業務人員。游○琳於擔任該縣議員期間，基於不違背職務收受賄賂之概括犯意，有原判決事實欄（一）、（二）、（三）、（四）、（五）記載之連續收受賄賂犯行，所得賄款共新臺幣（下同）0000000元（0000000元+110萬元+38600元+25萬元+304934元+295475元+60萬元），羅秀琴與其為共同正犯，對該貪污所得財物應與游○琳連帶追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，均應以其財產抵償之。惟查：原判決事實欄（一）清禾公司關於統籌款部分係記載：『①九十三年間，游○琳與中央信託局共同供應契約省能照明設備立約商清禾公司負責人馬再來合作，藉龍元公司為清禾公司○○地區保固廠商之名義，由游○琳指派不知情之業務人員項海玲，陪同馬再來拜訪○○縣內中小學校，由馬再來明示或暗示可提供游正琳議員之統籌款，補助學校更換清禾公司之照明設備，詢問配合使用補助款採購之意願，其中○○市建國國小、北門國小及南門國小、八德市大成國小、龍潭鄉龍潭國小及龍星國小等六所學校表示願意配合，經前述六校概算經費後，即由馬再來為游○琳及前述六校擬定申請函文內容、照明設備改善計劃及經費概算等書類，再由游○琳利用其申請統籌款之職權，於九十三年九月六日向○○縣政府發文申請統籌款。由於○○縣政府僅同意撥款前述六校計五百萬元採購照明設備，馬再來乃協調該六校調整經費需求後再次陳報○○縣政府，○○縣政府嗣於九十三年十一月二日函覆前述六校及游○琳通知撥款五百萬元改善照明設備。②同時，游○琳亦遊說同屆縣議員鄧○艾以相同手法，指派項海玲陪同馬再來爭取平鎮市忠貞國小、新勢國小、祥安國小、東勢國小、北勢國小及東安國小等六所學校表示願意配合，經前述六校概算經費後，即由鄧○艾利用其申請統籌款之職權，於九十三年九月二日向○○縣政府申請統籌款，亦經○○縣政府於九十三年十一月二十四日通知撥款五百萬元改善照明設備。項海玲遂承前游○琳之指示，協助前述十二校繕打向○○縣政府申請統籌款之文件，前述十二校乃於○○縣政府函覆撥款游正琳及鄧○艾申請之統籌款計一千萬元後，向清禾公司採購照明設備。馬再來於取得前述一千萬元之照明設備訂單後，陸續於九十四年一月十二日、一月三十一日、二月五日分別以現金45萬元、46萬2500元及60萬元，總計151萬2500 元，佯以分配龍元公司利潤及保固費用為名，實則交付游○琳作為取得上開訂單之賄賂』等語，原判決認定此項游○琳收受賄賂部分，並未指羅秀琴參與其中，該事實全無羅秀琴犯罪態樣之敘述，原判決理由四亦係記載：『上開犯罪事實（二）、（三）、（四）、（五）部分，業據被告羅秀琴迭於偵訊、準備程序及審判中坦承不諱，略以：伊係九十三年九月底進龍元公司，九十四年初游○琳指示伊會同馬再來至學校推銷燈具，才開始接觸本案業務，伊確實有為前述廠商取得前述學校之採購案，並為游○琳收取來自前述廠商、金額如事實欄所載之現金或支票，游○琳承諾伊可獲得龍元公司淨利的二十% 作為業務獎金，但實際發給伊的酬勞並無這麼多等語，核與證人馬再來、劉也禎、古金曉、韓青菊、江樹嶸、李玉林、黃茂智、楊文中、葉劉弘、葉家賢、吳有煥、邵德佳、曾安煌之證述及共同被告游○琳之陳述均相符，復有如（原判決）附表所示之書證及物證扣案可佐，足認被告任意性之自白與事實相符，被告羅秀琴此部分犯行堪予認定，應依法論科。』並未認定羅秀琴有犯罪事實（一）之犯行，則羅秀琴應非游○琳犯罪事實（一）之共同正犯，自無與游○琳就此收受賄賂所得財物 0000000元部分負共同連帶責任之餘地，原判決依貪污治罪條例第十條第一項及第三項之規定，諭知此 1,512,500元賄款所得部分羅秀琴應與游○琳連帶追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，應以其財產抵償之，自有適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按：㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
三百七十八條定有明文。又九十八年四月二十二日修正公布前之貪污治罪條例第十條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」同條第二項規定：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」所稱「其所得財物」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為追繳、沒收、發還被害人或以財產抵償之諭知。㈡查依原判決事實一─㈠關於清禾實業有限公司（下稱：清禾
公司）統籌款部分之記載（如上開理由一非常上訴理由『①、②』部分所示），全無被告羅秀諆（原為羅秀琴，於一○六年二月十五日更名）犯罪態樣之敘述，又依原判決理由甲─貳─四之敘述，亦記載：「上開犯罪事實㈡、㈢、㈣、㈤部分，業據被告羅秀諆迭於偵訊、準備程序及審判中坦承不諱，略以：伊係九十三年九月底進龍元公司，九十四年初游○琳指示伊會同馬再來至學校推銷燈具，才開始接觸本案業務，伊確實有為前述廠商取得前述學校之採購案，並為游○琳收取來自前述廠商、金額如事實欄所載之現金或支票，游○琳承諾伊可獲得龍元公司淨利的二十% 作為業務獎金，但實際發給伊的酬勞並無這麼多等語，核與證人馬再來、劉也禎、古金曉、韓青菊、江樹嶸、李玉林、黃茂智、楊文中、葉劉弘、葉家賢、吳有煥、邵德佳、曾安煌之證述及共同被告游○琳之陳述均相符，復有如附表所示之書證及物證扣案可佐，足認被告任意性之自白與事實相符，被告此部分犯行堪予認定，應依法論科。」等語。顯見原判決並未認定被告羅秀諆有其犯罪事實一─㈠部分之犯行，亦即羅秀諆就該部分，並未與游○琳成立共同正犯，則關於此部分，游○琳收受賄賂所得財物151萬2500元部分，被告羅秀諆自無須共同負責，原判決竟於其主文第二項及理由甲─貳─十中載敘，被告「共同所得財物新臺幣肆佰肆拾肆萬捌仟玖佰零玖元，應與游○琳連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之」，而未扣除上述151萬2500元部分（羅秀諆應共同負責部分僅為293萬6409元），自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告羅秀諆（羅秀琴）部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，貪污治罪條例第二條、第三條、第五條第一項第三款、第十條第一項、第三項、第十七條，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第七十四條第一項第一款，修正前刑法第三十一條第一項、第五十六條、第三十七條第二項，證人保護法第十四條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 王 國 棟法官 李 釱 任法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 一○六 年 七 月 十一 日附錄法條：
貪污治罪條例第五條第一項第三款有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。