最高法院刑事判決 107年度台上字第141號上 訴 人 莊再添
張有昭共 同選任辯護人 陳秉宏律師
黃郁雯律師黃俊嘉律師上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年3 月30日第二審判決（105 年度上訴字第96
7 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第4769、12084 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人莊再添、張有昭有如原判決事實欄所載共同以一行為犯準私運管制物品進口之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判均依想像競合犯關係，從一重論處上訴人2 人共同準私運管制物品進口罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴人2 人上訴意旨均略以：㈠、依檢察官起訴書記載：「嗣經警掌握其2人進港時間後，於其2人進港時間後，當場查獲上情，並扣得活花蛤1320公斤及櫻桃寶石簾蛤（經鑑定後認非屬管制物品）6806.98 公斤，並均責付予莊再添保管。
」，可知檢察官之起訴範圍不包含櫻桃寶石簾蛤，且系爭漁獲究屬活花蛤抑或是櫻桃寶石簾蛤，其區分在實務上非屬難事，檢察官於起訴時即知悉起訴之事實即活花蛤與未經起訴之事實即櫻桃寶石簾蛤係屬二事，故本案無審判不可分之適用，第一審判決亦未就櫻桃寶石簾蛤部分予以裁判；然檢察官違反刑事訴訟法第348 條之規定，原審不查逕為審理，自有刑事訴訟法第379條第12 款訴外裁判之違法。㈡、檢察官於起訴時，為保障被告憲法第16條之訴訟權，應依刑事訴訟法第95條之規定行告知義務，使被告能研析案情進而盡其攻防之能事。莊再添於民國105年7月26日第一審行準備程序時，本以伊只跟對方買5 百公斤花蛤，其餘是自己捕撈等語作為抗辯，嗣因第一審法官曉諭上訴人等僅1320公斤活花蛤部分涉犯懲治走私條例第12條規定，如其等就上開活花蛤部分認罪，則願意給予緩刑之機會，是上訴人等遂同意就活花蛤部分認罪。惟檢察官在未反對第一審法官對上訴人2 人諭知緩刑的情況下，卻另就6806.98 公斤櫻桃寶石簾蛤部分提起上訴，此已違反刑事訴訟法第95條之告知義務而屬突襲性裁判；且檢察官擁有廣大的偵查資源，竟疏未以櫻桃寶石簾蛤部分起訴上訴人2 人，事後卻提起上訴救濟掩飾自己之失誤，反令上訴人2 人承受該失誤所帶來之加重刑責，表面上望似於法有據，實則為權利濫用，不僅致上訴人應訴之煩，更耗費司法資源甚鉅，原審未查上訴人等已符合刑事訴訟法第455條之1第2 項要件逕為實體判決，核屬判決違背法令等語。
四、惟查：㈠法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨
害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂「事實同一」，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式略有差異，對於事實之同一性並無影響。依據卷內資料，本件私運管制物品之過程，係上訴人2 人未經主管機關許可，駕駛添滿億號漁船航行至大陸地區，同船自大陸地區私運管制物品活花蛤1320公斤、櫻桃寶石簾蛤6806.98 公斤進入臺灣地區，且抵達臺灣地區領域內之高雄港中和安檢所報關入港，惟因執行安全檢查時同時被發現其等私運管制物品之行為。以上過程，起訴之事實與原判決認定之事實，其具體社會事實，即私運管制物品進入臺灣地區之時間、地點、參與行為之人員、漁產物品之種類、數量、及私運之流程，完全相同。起訴書雖記載「櫻桃寶石簾蛤（經鑑定後認非屬管制物品）6806.98 公斤」，然而，依據上開事實，如何為法律上之評價，乃法院之職權，在不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，不受檢察官起訴書意見之拘束。原審綜合全卷證據資料，認為本件上訴人2人私運進入臺灣地區之櫻桃寶石簾蛤6806.98公斤部分，亦已在檢察官起訴範圍內，因而併為審理判決，此乃事實審法院職權之適法行使。況檢察官於上訴原審及原審審判中，均已表明與原判決相同之法律見解。依其情形，起訴書之記載雖有瑕疵，但法院在不妨害事實同一之範圍內，認定事實，適用法律，並無礙於前揭特定犯罪事實同一性之分辨。上訴意旨㈠指稱，原審訴外裁判，係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈡按刑事訴訟法第455 條之1 第2 項規定：「依第455 條之 1
之請求所為之科刑判決，不得上訴」，係指檢察官依刑事訴訟法第451 條第1 項規定，向法院求刑或為緩刑宣告請求之聲請簡易判決處刑案件而言。本件稽之卷內資料，檢察官偵查後係依刑事訴訟法第251 條第1 項之規定向法院對上訴人
2 人提起公訴，其適用之訴訟程序亦與法院以簡易判決處刑之程序不同。原審以通常程序審理後，就本件檢察官上訴部分撤銷第一審部分之科刑判決，並就撤銷部分自為判決，其適用之程序並無違誤。上訴意旨㈡核係未依卷內資料而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
㈢綜上，上訴人2 人之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定
之第三審上訴要件，應認其等此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。原判決認上訴人 2人另想像競合犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之未經許可，航行至大陸地區罪部分，核屬刑事訴訟法第 376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之罪；其等有想像競合關係之準私運管制物品進口罪之重罪部分上訴既不合法，無從為實體上審理，則所犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之未經許可，航行至大陸地區之輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 張 智 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 4 月 27 日