最高法院刑事判決 107年度台上字第1567號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張銘珠上 訴 人即 被 告 張豈銘選任辯護人 林文凱律師上 訴 人即 被 告 李淑芬選任辯護人 李金澤律師上 訴 人即 被 告 陳嘉韋選任辯護人 翁方彬律師
陳義斌律師上 訴 人即 被 告 連俊皓選任辯護人 張明維律師上 訴 人即 被 告 郭明祥選任辯護人 黃福裕律師上 訴 人即 被 告 歐冠霆上 訴 人 劉勇昊選任辯護人 李柏杉律師上 訴 人 邵明鴻被 告 劉昱宏
郭惠琴李明興吳啟賓鄭詠駿莊智宏蔡明志洪進雄上 一 人選任辯護人 湯詠煊律師
周武榮律師上列上訴人等因被告等違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月14日第二審判決（103 年度上訴字第3147號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署100 年度偵字第9203、11465 、15219號，追加起訴案號：同署100年度偵字第23670號、100年度偵緝字第1498、1499號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於洪進雄部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（洪進雄）部分：
壹、本件原判決撤銷第一審關於被告洪進雄所涉如其事實欄二部分之科刑判決，改判諭知其無罪，固非無見。
貳、惟按審理事實之法院，對於被告有利及不利之卷內證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。原判決係以證人即共同被告張豈銘、李淑芬、吳啟賓、歐冠霆雖曾先後多次指稱洪進雄有實際參與頂尖經紀公司之經營，但其等對於洪進雄而言，均為共犯，自應有其他積極證據足資補強，方足為洪進雄不利認定之依據，卷內並無其他積極證據足資補強上開共犯不利於洪進雄之供述，而為無罪之判決。惟卷查：㈠、證人A55 （真實姓名年齡詳卷）於第一審證稱：伊在頂尖經紀公司看過張豈銘，綽號小陸（小路），也有看過吳啟賓，綽號KK，在公司見過洪進雄2 次，綽號紅猴，伊曾經在公司聽到張豈銘跟洪進雄談及介紹小姐做性交易等語（見第一審卷㈤第55頁反面、第58頁反面、第59頁正面）；㈡、頂尖經紀公司設在臺北市○○區○○路0 段000號0樓，係由洪進雄出面與屋主李春樹簽訂房（店）屋租賃契約書，為洪進雄所自承，並有證人李春樹之證言（見原審卷㈡第268至269頁），復有房（店）屋租賃契約書可稽（見第一審卷㈤第170至171頁）；㈢、依卷附頂尖經紀公司（未為公司設立登記）有關股東合作契約書之記載，洪進雄與張豈銘持股各為5 成，辦公室租金、押金、裝潢、器具、電腦等，由洪進雄先行付出總金額新臺幣（下同）100 萬元，公司初始之營利分紅，張豈銘必須先行扣除公司資本總額一半即50萬元後才實質領取紅利等語（同上卷㈤第174、178頁），並有股東紅利支出明細表可參（見第一審扣押物品卷㈥第387至392頁）；㈣、頂尖經紀公司為警前往搜索之時間為民國 100年4 月21日。而洪進雄持有之0000000000號行動電話於同年月22日與0000000000號行動電話通話內容，對方稱：「猴兄，小齊現在在市刑大。」洪進雄回以：「為什麼？」對方稱：「他說好像經紀公司的事情。你趕快打給他。」洪進雄回以：「好。」等語，嗣洪進雄與綽號「小齊」之人通話，「小齊」對洪進雄告以：「我跟你講，小路（似指共犯張豈銘）他們夫妻你要幫他請律師啦，不會出來了啦…販賣人口，跟未成年少女啦…整個經紀公司翻成這樣…不然猴兄真的…你聽懂我的意思嗎？我怕你有事…30幾個都在那邊，公司的人都在那邊…兄仔，你記得律師要發落一下，對你比較好…」等語，洪進雄則答以：「衝公司就對了啦？…現在是辦那一條…我跟你講，我們見面一下…」等語（見100 年度偵字第11465號偵查卷第102頁）；另吳啟賓持用之0000000000號行動電話於警方上開搜索前，即於100 年3月3日先與小齊通話，小齊稱：「KK喔，你在那裡？」吳啟賓回以：「在家啊。」小齊又稱：「你打給猴兄一下。」等語，吳啟賓接著與洪進雄通話，洪進雄詢問吳啟賓幾點去公司，並告以：「你早一點過去公司，你把人找一找到公司等，我如果有事情會叫阿成打給你，跟你們講地方你們再過來，你們都先在公司等。」等語，有通訊監察譯文可參（同上偵查卷第98頁）。
以上如果無訛，洪進雄在頂尖經紀公司是否確未實際參與頂尖經紀公司之經營，仍非無研求之餘地。原判決未為必要釐清、說明，遽以共犯張豈銘、李淑芬、吳啟賓、歐冠霆所為不利於洪進雄之供述，欠缺補強證據，判決洪進雄無罪，尚嫌速斷，併有理由不備之違法。
參、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違法情形，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於洪進雄無罪部分具有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（張豈銘、李淑芬、歐冠霆、鄭詠駿、莊智宏、陳嘉韋、郭明祥、連俊皓、劉昱宏、劉勇昊、邵明鴻、李明興、郭惠琴）部分：
壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、張豈銘、李淑芬、歐冠霆、陳嘉韋、連俊皓、郭明祥、劉勇昊、邵明鴻等人上訴意旨：
㈠、張豈銘略稱：⒈原判決認伊對證人Al、Al-l、A2、A3、A5、0000000000、A20（下稱A1等7人）、A22、A34、A59等未滿1
8 歲女子所為之犯行，僅有按摩、脫衣陪酒、打手槍（即協助他人手淫）、熱敷等行為均未達性交易之程度，卻於原判決附表（下稱附表）二論處伊圖利使未滿18歲之人為性交易之罪，有判決不載理由或所載理由矛盾之違誤；⒉證人 A48雖證稱伊等人有要求小姐從事口交、性交等行為，但A48 沒有照做，原審依據卷內資料亦認定A48 未從事性交，至多為猥褻行為。證人A45 部分，判決亦認無積極證據證明其係受監控始違背其意願而為脫衣陪酒，不能排除其係出於自願之可能等語，是與附表三記載「張豈銘共同犯圖利媒介性交罪」與卷內資料相矛盾，原審有判決不載理由或理由矛盾之違誤；⒊辯護人雖對證人A34 、A45、A48之偵訊筆錄供稱「對證據能力不爭執，同意引為證據」，伊僅回答「沒有意見」並非明示同意，不生明示同意之效力，原審認定上開偵訊筆錄具有證據能力，即非無疑。且上開證人於第一審經合法傳喚未到庭，原審再予傳喚仍未到庭，有應調查未調查之違法；⒋伊無前科，素行良好，坦承犯罪，惟原判決對此於量刑未詳予審酌，判決不載理由等語。
㈡、李淑芬略稱：⒈伊犯案時間緊接，所為均係出於概括延續實施之犯意，不應論以一罪一罰；⒉伊無前科，素行良好，坦承犯罪，態度亦佳，原判決於量刑時未予審酌，判決不載理由等語。
㈢、歐冠霆略稱：⒈本件部分證人供詞反覆或屬傳聞證據，且部分未到庭應訊。請求調查對伊有利之證據；⒉伊係初犯且已認罪，原審未從輕量刑等語。
㈣、陳嘉韋略稱：⒈伊於99年5 月中旬即已離開頂尖經紀公司返回嘉義工作，與A55任職時間並無重疊，並無媒介A55為猥褻行為，有證人劉嘉彰、劉嘉宏、許天賜、林賢德等4 人為證。原判決認定伊有本件犯行，僅依A55 於偵查中之證言，並未說明伊與其他共犯如何犯意聯絡；⒉A55 對於面試者之陳述前後不一，且於偵查及第一審未指認伊，張豈銘、李淑芬亦證稱伊於頂尖經紀公司之工作時間短暫，工作內容是打掃，原判決未審酌此等有利證據，亦未傳喚證人到庭作證、對質，即論斷伊為共犯，有認定事實與卷證資料不符及調查未盡暨理由不備之違法等語。
㈤、郭明祥略稱：⒈本件並無證據證明伊有媒介證人0000000000至按摩店或酒店與客人性交易。證人0000000000之陳述僅能證明伊有輾轉介紹其去頂尖經紀公司工作。伊所為不構成意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易罪；⒉伊任職頂尖經紀公司僅2 個月，係打工性質，每週僅有一天從事上網留言搭訕及負責打掃公司，未參與面試、要求簽合約書、切結書、保管條、扣留身分證、健保卡等行為，亦無管理權限，並非共犯。原判決認定事實不依憑證據，有理由不備及所載理由矛盾之違誤等語。
㈥、連俊皓略稱：⒈同案被告劉昱宏供述其知悉「○○（即A1）」為未成年，但未向伊告知A1之年齡。伊到職未久，在宿舍沒有與A1見面或交談，無法知悉其年齡。原判決認伊涉犯拍攝未滿18歲之人為性交及猥褻行為影片部分，僅以劉昱宏之供述，及影片內女子長相稚嫩等情，推論伊知悉或認識A1、A5 、A7 、0000000000、A8可能為未滿18歲之女子，違背證據法則；⒉伊年紀尚輕，並非慣犯，亦無任何前科紀錄。又依第一審勘驗系爭影片「教學3.MP4 」及「教學4.MP4 」之結果，伊並無言語表情及動作，僅安靜地坐著，任由未滿18歲之女子在身邊秀舞，不知所為目的，非出於自願，係為情勢所逼，對於社會危害輕微。原判決未考量上情，量刑不公，又未適用刑法第59條，有違罪刑相當原則及人道原則等語。
㈦、劉勇昊略稱：⒈A1等7 人非伊所面試，未與伊直接接觸，伊不知彼等年齡，彼等亦證稱不認識伊。吳啟賓帶至潘朵拉美容有限公司（下稱潘朵拉按摩店）上班之小姐，未必攜帶證件或附人事資料卡，卷內僅有A2員工資料卡，未看過其他小姐之員工資料卡，不知彼等未滿18歲。伊到職工作時，僅知悉店內提供美容、按摩，無權過問小姐年齡，小姐外觀不易辨識年齡。原判決以事實推定方式，逕為不利於伊之認定，違背證據法則，亦有應調查不予調查及理由不備之違法；⒉伊非慣犯，並無前科紀錄，月薪僅2 萬餘元，工作內容僅係一般行政庶務，已坦承犯行，犯後態度良好，對社會危害輕微，原審未適用刑法第59條減刑，有違比例原則及適用法則不當等語。
㈧、邵明鴻略稱：⒈A1等7 人偵審中歷次供述並未證稱伊知道彼等未滿18歲，彼等亦非由伊面試並交代為猥褻行為之工作內容，原判決復未說明認定伊明知A1等7 人年齡之證據，逕以臆測認定伊明知A1等7 人未滿18歲，與卷證不符且有理由不備、矛盾及調查未盡之違法；⒉劉勇昊於偵訊時之辯解內容，與伊無關，伊從未過問在潘朵拉按摩店上班之小姐年齡，不能以劉勇昊之證言推斷伊亦知悉小姐資料。原判決違反無罪推定原則，有判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法；⒊事實欄先稱伊及劉勇昊明知A1等7 人係未滿18歲，理由欄又稱伊對於A1等7 人是否已滿18歲，並非明知，僅係抱持容任、縱使如此亦不違背其本意之態度，其理由矛盾等語。
二、檢察官上訴意旨：
㈠、原判決對於張豈銘、李淑芬、歐冠霆、陳嘉韋、郭明祥、鄭詠駿、莊智宏（下稱張豈銘7人）被訴犯刑法第231條之1第1項圖利強制使人為性交或猥褻行為、修正前兒童及少年性交易防制條例第24條第2 項意圖營利以脅迫、恐嚇、監控等違反本人意願之方法使未滿18歲之人為性交易，人口販運防制法第31條、第32條第1 項、第2項、第33條第1項罪嫌部分，不另為無罪諭知，惟查，依A1 、A1-1、A4、A5、A8-1、A42、A45、A48、A55等人之證言，可證張豈銘7人確實係以監控、拘禁、藏匿、隱蔽之方法使被害女子為性交或猥褻等性交易行為，及使被害女子從事勞動與報酬顯不相當之工作，原判決僅採信A42、A45、A48等3人一部分之證詞，認不能排除A45 係因自願同意與他人為脫衣陪酒猥褻行為之可能，置其餘不利證詞於不顧，復未敘明不利證詞不可採信之理由。
㈡、張豈銘7 人係利用被害女子年幼無知、或急需現款（見A1、A2、A5、A38 等人之證述）、或需增加工作收入之際，使其等簽下借據（惟實際上並無欠款之情）、切結書、保管條、商業本票（付款人為歐冠霆等人，受款人為被害女子簽名，佯裝被害女子已收受本票上金額，實則並未收受）、合約以綁定其等為被告等從事猥褻、性交易行為，期間並以化妝費用、美髮費用、房租費用等名目剋扣，實際上係利用不當債務約束，使被害女子從事勞動與報酬顯不相當之性交易行為。依Al、A3證述，頂尖經紀公司命劉昱宏、連俊皓等助理與
Al、A3同住，且Al、A3未持有住處鑰匙，需由助理陪同進出，不得任意離去住處等情。原判決就此部分何以不構成利用不當債務約束，使被害女子從事勞動與報酬顯不相當之性交易行為，未加以調查及敘明，理由不備。
㈢、李淑芬、張豈銘、劉昱宏、連俊皓拍攝影片目的非在供自己欣賞、收藏，而係在指導、訓練新進之女子，如何與不特定男客為性交及猥褻行為以共同營利，應係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第2 項意圖營利拍攝未滿18歲之人為性交及猥褻行為影片罪。原判決認李淑芬4 人所為僅係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項之罪，核與事證不符，有認定事實未依證據之違誤。
㈣、附表七、附表八所示之物係在潘朵拉按摩店內所扣得，為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，且屬於被告劉勇昊、邵明鴻基於潘朵拉按摩店主管所管領之物，原判決未予宣告沒收，或有未洽。另在潘朵拉按摩店內扣得戶名為楊宴鎂之臺灣銀行、國泰世華銀行之存摺，為劉勇昊、邵明鴻及潘朵拉按摩店犯罪所得財物，並經檢察官發函凍結，原判決亦未於裁判時一併宣告沒收，應撤銷發回更審。
㈤、原判決關於被告鄭詠駿無罪部分，鄭詠駿與張豈銘等人得知A8-l不願再繼續從事性交易等行為而自行離開頂尖經紀公司後，鄭詠駿將其騙出要求還錢，揚言提告詐欺，並強迫其返回公司，張豈銘亦在電話中對之恐嚇：「你是不見棺材不掉淚」、「走出門口都不怕摔死喔」，A8-l無奈在派出所跟鄭詠駿簽下一張切結書，鄭詠駿等人才離去等語，雖A8-l嗣後亦因不願返回公司而未再為性交易行為，核仍涉犯刑法第231條之1第4項、第1項圖利強制使人為性交或猥褻行為未遂罪嫌，原判決未能審酌此部分犯行究係既遂或未遂，遽為無罪之判決，尚有未合。
㈥、原判決關於被告李明興、郭惠琴無罪部分，李明興自承 l00年3 月22日起任職葡京酒店、郭惠琴係自99年起任職葡京酒店，0000000000證述其係自100 年2 月起進入頂尖經紀公司，彼等所辯案發之時尚未任職或中途離職，與事實不符。
貳、本件經原審審理結果，認張豈銘7 人有原判決事實欄（下稱事實欄）一所示；李淑芬、張豈銘、劉昱宏、連俊皓有事實欄二所示；劉勇昊、邵明鴻有事實欄三所示之各犯行明確。因而撤銷第一審關於李淑芬、張豈銘（以上2 人附表二編號
1、2、5、9、10、附表三編號1、2、5、6、7、8 、9）、歐冠霆（附表二編號2、5、附表三編號6、9）、鄭詠駿（附表二編號2）、陳嘉韋（附表三編號9）及李淑芬拍攝「教學4-可樂.avi 」影片部分之科刑判決，改判論處李淑芬、張豈銘、歐冠霆、鄭詠駿共犯修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易（下稱意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易）罪（其中李淑芬、張豈銘各共5 罪、歐冠霆共2罪、鄭詠駿1罪）；李淑芬、張豈銘、歐冠霆、陳嘉韋共犯刑法第231條第1項圖利媒介猥褻或性交（下稱圖利媒介猥褻）罪（其中李淑芬、張豈銘各共7 罪、歐冠霆共2罪、陳嘉韋1罪）；另論處李淑芬共同犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項拍攝未滿18歲之人（檔名「教學4 -可樂.avi 」之影片）為性交及猥褻行為影片（下稱拍攝未滿18歲之人為性交及猥褻行為影片）罪刑及相關沒收之宣告。因而維持第一審論處李淑芬、張豈銘、歐冠霆、莊智宏、郭明祥、共同犯意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易罪（其中李淑芬、張豈銘〈附表二編號3、4、6至8〉各共5罪；歐冠霆〈附表二編號6、7〉共2罪、莊智宏〈附表二編號8 〉、郭明祥〈附表二編號6〉各1罪）；論處李淑芬、張豈銘共同意圖使男女與他人為猥褻行為而媒介以營利（附表三編號3 、4各共2罪）；依同種想像競合關係從一重論處李淑芬、張豈銘、劉昱宏、連俊皓共同犯拍攝未滿18歲之人為性交及猥褻行為影片罪（其中李淑芬〈檔名「教學⒈MP4」、檔名「教學⒉MP4」、檔名「教學⒊MP
4 」及延續該檔之檔名「教學⒋MP4」之影片〉共3罪；張豈銘〈檔名「教學⒈MP4」、檔名「教學⒊MP4」及延續該檔之檔名「教學⒋MP 4 」之影片〉共2罪、劉昱宏、連俊皓〈以上2人關於檔名「教學⒊MP4」及延續該檔之檔名「教學⒋MP4」之影片〉各1罪；論處劉勇昊、邵明鴻共同犯意圖營利而容留使未滿18歲之人為性交易（對於A1、A1-1、A2、A3、A5、0000000000、A20等7 人）各共7罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
參、原判決係依憑張豈銘、李淑芬、歐冠霆、莊智宏、郭明祥等人之自白，陳嘉韋、鄭詠駿部分之供詞，證人A1、A1-1、A2、A3、A5、0000000000、A20 、A22 、A34 、A59 （以上10人真實姓名年齡詳卷，均未滿18歲）、A4、A8-1、A23 、A3
8 、A40、A42、A45、A48、A55（以上9人真實姓名年齡詳卷，均滿18歲）之證言，扣案如附表四所示物品，及案內相關證據資料定其取捨而為論斷，詳敘憑為判斷張豈銘、李淑芬、歐冠霆、鄭詠駿、莊智宏、郭明祥等各基於意圖營利媒介未滿18歲女子為性交易之犯意聯絡，另張豈銘、李淑芬、歐冠霆、陳嘉韋等各基於圖利媒介猥褻之犯意聯絡，由張豈銘、李淑芬成立「頂尖經紀公司」，並分工以網路廣告、上網留言之方式搭訕女子，或在西門町等熱鬧地點，引誘、招募女子加入頂尖經紀公司，先後多次媒介上開證人從事性交易，並以抽取一定比例金額之方式以營利，所為分別已該當意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易及圖利媒介猥褻罪構成要件之理由綦詳。並說明：㈠、張豈銘7 人為本件犯行後，兒童及少年性交易防制條例業於104 年2月4日經修正，更名為兒童及少年性剝削防制條例，並於106 年1月1日施行，兒童及少年性交易防制條例第23條移置於兒童及少年性剝削防制條例第32條，惟意圖營利容留未滿18歲之人（即同條例所稱「兒童及少年」）為性交易（即兒童及少年性剝削條例所稱「有對價之性交或猥褻行為」之構成要件及法律效果均無實質變動，是依刑法第2條第1項前段所揭櫫之「從舊主義」原則，自應依修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第
2 項規定論處；㈡、陳嘉韋於第一審業已供稱：伊是自98年12月至99年5 月止任職於頂尖經紀公司等語，嗣於原審時始稱於99年5月中旬即行離職，是否可信，已非無疑；且依A55所述，其於99年5 月24日面試時是由陳嘉韋為之，面試時有說明工作內容要脫衣陪酒等語，訊之陳嘉韋亦不諱言有面試、拿履歷表給小姐填等語，則陳嘉韋顯有媒介A55 為猥褻行為之犯意聯絡，陳嘉韋所辯不可能媒介A55 為猥褻行為等語顯非可採；㈢、陳嘉韋自98年12月起，郭明祥則自100年2月起，分任頂尖經紀公司擔任經紀及助理職務，分別媒介 A55及0000000000為猥褻行為，與張豈銘、李淑芬有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；㈣、依A1、A1-1、A4、A5、A4
2、A45、A48、A55之證言，雖均證稱有集中住宿、遭人看管及扣留其證件等情事，惟尚難認其性自主決定權因而受到壓抑，不能排除係自願從事性交易行為之可能。另佐以A8-1、A2、A3、A5、0000000000、A20、A22、A34、A59之證言，亦難認張豈銘7 人有何以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，或以拘禁、監控、藏匿、隱蔽、脅迫、恐嚇等方法，使被害人為性交或猥褻等性交易行為之情，或進而從事勞動與報酬顯不相當之工作，自與刑法第231 條之1第1項、修正前兒童及少年性交易防制條例第24條第1 項、第2項、人口販運防制法第32條第1項、第33條第1項之構成要件不符；㈤、人口販運防制法第31條第1項規定：「意圖營利，利用不當債務約束或他人不能、不知或難以求助之處境，使人從事性交易者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」依其立法理由之說明，該罪之成立，固不以使用物理上之不法手段，使被害人喪失是否從事性交易之意思決定自由為必要，惟仍須被害人原本並無從事性交易之意願，而係因行為人利用不當債務約束，或被害人處於上揭各種弱勢處境之不利地位等因素，造成對被害人心理上之強制力，致違反被害人之意願而使其從事性交易，始能成立。本件A1-1、0000000000均證稱並無向公司借錢。另依A1 、A2、A4、A8-1、A5、A38之所述，僅能證明其等有向頂尖經紀公司借款，惟無積極證據足認因債務而致性自主決定權被壓抑之情形。又A42 因違約跳槽應支付10萬元之違約金，並非因有何債務而從事性交易行為，亦難認張豈銘7 人有巧立名目增加A42所負債務，致A42之性自主決定權受壓抑而從事性交易行為。另稽之卷內資料，A3、A20、A22、A23、A34、A40、A45、A48、A55、A59 均未證稱有借款或遭張豈銘7 人以債務為藉口逼令從事性交易之情形。張豈銘7 人所為，核與人口販運防制法第31條第1項、第2項之構成要件不符等旨。因而推斷本件犯行。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違。張豈銘上訴意旨⒈、⒉；歐冠霆上訴意旨⒈；陳嘉韋上訴意旨⒈；郭明祥上訴意旨⒈、⒉以及檢察官上訴意旨㈠、㈡之所指，均置原判決所為明白論斷於不顧，並就原審採證、認事之職權行使，徒以自己之說詞，漫為指摘，並非上訴第三審之適法理由。又證人A55 已於第一審經過交互詰問（見第一審卷㈤第55頁反面以下），原審於傳喚A34、A45、A48（以上3 人業於偵查時具結作證，見100年度偵字第9203號偵查卷㈥不公開卷第29、33、74、75頁）無著後，詢以有無證據請求調查，張豈銘、歐冠霆及其等辯護人對此均未表示意見，未再請求調查、傳喚（見原審卷㈢第
226 頁正面），原審爰審酌卷內相關證據資料而為論斷，未再傳喚A34、A45、A48、A55為無益之調查，並未侵害其訴訟上之權益，亦無張豈銘上訴意旨⒊、陳嘉韋上訴意旨⒉及歐冠霆上訴意旨⒈其餘所指調查未盡之違法。又張豈銘辯護人於第一審對於A34、A45、A48 就其見聞部分所供之偵訊筆錄，雖表示同意引為證據，惟張豈銘則表示沒有意見（見第一審卷㈡第139 頁反面），張豈銘既未為明示同意，非不得於上訴審爭執A34 、A45、A48偵訊筆錄之證據能力，乃原判決以張豈銘於第一審已明示同意，不得撤回其同意，而認均有證據能力，所為論述，雖非無瑕疵可指，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，證人A34、A45、A48於偵查中就其見聞部分之證詞，雖屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，但既經原審於審判期日合法踐行證據調查程序，依卷內訴訟資料，該供述證據並無顯有不可信之情況，難謂無證據能力，原判決併採為論斷事實之證據資料，理由雖有未合，惟於判決結果不生影響，張豈銘執此於上訴意旨⒊其餘之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否，原判決另說明：李淑芬反覆媒介未滿18歲女子A1、A1-1、A2、A3、A5、0000000000、A20、A22、A34、A59使之為性交易以營利，另多次反覆媒介滿18歲女子A4 、A8-1、A23、A38、A40、A42、A45、A48、A55為猥褻行為以營利，對各女子而言，係屬侵害同一之法益，媒介之確實次數雖已無從查考，惟縱有多次行為，彼此之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應分別以接續犯論包括之一罪，因而論李淑芬意圖營利而媒介使未滿18歲之人為性交易共10罪，又圖利媒介猥褻共 9罪，依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合，李淑芬上訴意旨⒈執此指摘原判決違法，核非第三審上訴之適法理由。
肆、原判決另綜合李淑芬、張豈銘之自白，劉昱宏、連俊皓部分之供詞，證人A1、A3、A5、A7、A8、0000000000、歐冠霆、郭明祥（以上2 人為共犯）之證言，「教學⒈MP4 」、「教學2.MP4 」、「教學3.MP4 」、「教學4-可樂.avi」影片勘驗筆錄，扣案A3、A5、A8、A1、A5、A7、0000000000履歷資料及案內相關證據資料定其取捨而為論斷，詳敘憑為判斷李淑芬、張豈銘、劉昱宏、連俊皓與歐冠霆、郭明祥及真實姓名年籍不詳、綽號「阿楊」之成年男子，均明知A1、A3、A5、A7、A8、0000000000係未滿18歲之女子，竟基於共同拍攝未滿18歲之人為性交或猥褻行為影片之犯意聯絡，在頂尖經紀公司辦公室內分別拍攝上開影片，用以指導及訓練新進之小姐與男客從事猥褻行為及性交，所為分別已該當拍攝未滿
18 歲 之人為性交及猥褻行為影片罪構成要件之理由綦詳。並說明：A1、0000000000於性交猥褻影片拍攝時年僅17歲，A5、A7更僅有16歲之幼齡，與18歲有相當差距，其等又為頂尖經紀公司之新進員工而需進行現場教學，連俊皓對於A1、A5、A7、0000000000可能為未滿18歲之女子乙情，難認毫無認識；況訊之劉昱宏復供稱伊知道「○○（即A1）」為未成年女子等語，劉昱宏、連俊皓復與A1同住，足認連俊皓對於所拍攝之「教學3.MP4」、「教學4.MP4」影片乃未滿18歲之人為性交、猥褻行為之影片有所認識，而具犯意聯絡等旨，就連俊皓之辯解，加以指駁。連俊皓上訴意旨⒈之所指，係就原判決已經說明之事項，徒憑己見，重為爭執，顯非第三審上訴之合法理由。原判決另敘明：觀諸上開影片，或見在場女子表情愉悅、面露微笑，甚至飲酒助興，雖有部分女子於從事猥褻或性交行為時面無表情，然無積極證據足認有遭人引誘、媒介或他法，或以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法逼使而為之情，不能排除僅因羞愧、怯場所致之可能，佐以A1、A3均證稱係張豈銘叫資深學姐訓練新進小姐，問小姐敢不敢這麼做等語，自無從認已該當修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第3項、第4項之構成要件；又依李淑芬之證言，此等影片僅係用以告知任職於頂尖經紀公司之女子未來前往酒店上班時可能受酒店要求從事之事務，A5則證稱此為公司工作內容紀錄，難認有何營利意圖，核與修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第
2 項之構成要件亦屬有間等旨。因而認定本件犯行，已記明其憑據及理由，亦屬原審採證認事職權之合法行使，並無違背證據法則。檢察官上訴意旨㈢及連俊皓上訴意旨⒈其餘之所指，均係就原審已經明白論斷之事項，徒持己見，漫為爭執，同非上訴第三審之適法理由。
伍、原判決另依憑劉勇昊、邵明鴻之部分供詞，證人A1、A1-1、A2、A3、A5、0000000000、A20 之證言，潘朵拉按摩店營利登記資料、被害人及證人真實姓名年籍對照表及案內相關證據資料定其取捨而為論斷，詳敘憑為判斷劉勇昊、邵明鴻分別任職於潘朵拉按摩店晚班、中班之經理及現場負責人，均知悉上開證人係未滿18歲之女子，竟共同基於意圖營利而容留使其為性交易之犯意聯絡，容留其等在店內從事脫衣僅著內褲為不特定男客按摩、手淫直到射精之猥褻行為以營利，已該當意圖營利而容留使未滿18歲之人為性交易罪構成要件之理由綦詳。並說明：警方於潘朵拉按摩店搜索扣得之職員（工）資料卡，其中明確記載A2為00年0 月00日生（即未滿18歲），而A1 、A1-1、A2、A3、A5、0000000000、A20均為未滿18歲女子，其中A2、A3、A5於斯時更為16歲之稚齡，劉勇昊、邵明鴻均為潘朵拉按摩店之現場負責人，衡情對此等員工資料自有所知悉等旨，就劉勇昊、邵明鴻否認知悉上開證人年齡之辯詞，予以指駁。進而論斷此部分犯行。核原判決就相關證據之取捨與證明力之判斷，皆已詳予剖析並論敘說明，尚無違反相關證據法則之情形，亦無調查未盡或理由不備之違法。劉勇昊上訴意旨⒈及邵明鴻上訴意旨⒈、⒉之所指，均係就原判決已經說明之事項及屬原審採證認事、職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又意圖營利而容留使未滿18歲之人為性交易罪，在保護未滿18歲兒童及少年之身心健康，防制、消弭以兒童、少年遭受任何形式之性剝削，是為貫徹該條例之保護目的，係以被害人年齡為構成要件之犯罪，但不以行為人明知被害人未滿18歲為必要，若其主觀上已認識或預見其可能係未滿18歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意（即有不確定故意）者，仍成立本罪，課以行為人較高之注意義務。依原判決事實之認定及理由之說明，關於邵明鴻是否明知或是否具有不確定故意之敘述，雖前後不一，而有微疵，惟於判決之本旨不生影響，邵明鴻上訴意旨⒊執此之指摘，仍非第三審上訴之適法理由。
陸、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決就張豈銘、李淑芬、歐冠霆、連俊皓、劉勇昊5人 之量刑，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決未依刑法第59條酌減其刑，並不違法。張豈銘上訴意旨⒋、李淑芬上訴意旨⒉、歐冠霆上訴意旨⒉、連俊皓上訴意旨⒉及劉勇昊上訴意旨⒉之所指，均係就原判決上開量刑裁量權之合法行使，徒憑己見，漫為指摘，並非適法之第三審上訴理由。
柒、原判決就附表七、附表八所載在潘朵拉按摩店扣得之物，業已敘明：訊之劉勇昊、邵明鴻均供稱係屬潘朵拉按摩店所有之物，而非屬於劉勇昊、邵明鴻所有，且觀諸其內容，或與本件犯行無關，或欠缺刑法重要性等旨。又本件在潘朵拉按摩店內扣得戶名為楊宴鎂之臺灣銀行、世華聯合商業銀行之存摺，雖經檢察官於偵查中函請各該銀行凍結其存款（見10
0 年度偵字第9203號偵查卷㈥第131至134頁），惟依原判決所為論斷，並無證據證明與本件犯罪之關連性，亦非劉勇昊、邵明鴻所有。原判決未為沒收之宣告，經核並無違誤。檢察官上訴意旨㈣執此指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
捌、原判決以公訴意旨略以：㈠、被告鄭詠駿與共同被告李淑芬、張豈銘、吳啟賓、歐冠霆、陳嘉韋、莊智宏、郭明祥、洪進雄、連俊皓、劉昱宏、蔡明志等人，共同對於已滿18歲之女子A8-1而有原判決理由欄（下稱理由欄）參、三之㈠所載涉犯圖利強制使人為性交或猥褻行為及人口販運防制法第31條、第32條第1 項、第2項、第33條第1項等罪嫌；㈡、被告郭惠琴自99年9 月間起，被告李明興自不詳日期起，受劉奎佐（另案由檢察官偵辦）雇用，擔任「葡京酒店」行政人員，均明知0000000000係未滿18歲之少女，竟共同基於意圖營利而容留女子與他人為猥褻或性交易行為之犯意聯絡，容留該少女在葡京酒店內從事脫衣陪酒之性交易行為，因認李明興、郭惠琴涉犯修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第
2 項圖利容留、媒介未滿18歲之人為性交易罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明鄭詠駿、李明興、郭惠琴有上開犯罪，因而撤銷第一審關於其3 人上開部分科刑之判決，均改判諭知無罪。就鄭詠駿部分，係以：㈠、A8-1於警詢時證述並無證據能力，且經第一審及原審多次傳拘未到；㈡、依A8-1於警詢之證言，A8-1離開公司後遭鄭詠駿、張豈銘催討債務之事，所指鄭詠駿要伊回公司，尚難逕認即係脅迫或以不當債務約束使A8-1從事性交易行為，且A8-1嗣後亦無因此再為性交易行為，核與公訴意旨所指鄭詠駿涉犯罪名之構成要件不符。另就李明興、郭惠琴部分，則以：㈠、依證人0000000000之供述，其先於葡京酒店任職，嗣於100年2月中旬起透過郭明祥介紹加入頂尖經紀公司，迄至本件遭查獲時（100年4月21日）止均任職於潘朵拉按摩店，未曾再前往葡京酒店上班；㈡、稽之卷內資料，並無證據證明郭惠琴於0000000000任職於葡京酒店之100年2月間確有在葡京酒店上班，亦無其他積極證據足認郭惠琴有何容留、媒介0000000000為性交或猥褻行為之犯意聯絡與行為分擔；㈢、李明興供稱：伊係於100年3月22日起任職於葡京酒店等語，觀諸卷附李明興與張豈銘、吳啟賓之通信譯文，亦係100年3月24日至同年4月1日始見彼此通聯討論旗下小姐情形之對話；參以0000000000復證稱從未在葡京酒店內看過李明興等語，卷內亦查無證據證明李明興於證人0000000000任職於葡京酒店之100年2月間確有在葡京酒店任職，亦無其他積極證據足認被告李明興有何容留、媒介0000000000為性交或猥褻行為之犯意聯絡與行為分擔，自難逕繩李明興此一罪責。均已記明其認定之理由，經核並無不合。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論述說明，亦不違背經驗法則與論理法則。檢察官上訴意旨㈤、㈥之所指，係就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
丙、上訴駁回（蔡明志、劉昱宏、連俊皓、吳啟賓第一、二審均無罪）部分：
壹、按刑事妥速審判法第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379 條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。係專就該法第8 條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設上訴理由之嚴格限制，且此所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之司法院解釋、判例在內。是檢察官或自訴人對於上開案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決如何具備刑事妥速審判法第9條第1項各款所定事由，即與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、經查，本件檢察官起訴：㈠、被告蔡明志、劉昱宏、連俊皓涉犯刑法第231 條之1 第1 項圖利強制使人為性交或猥褻行為、修正前兒童及少年性交易防制條例第23條第2 項、第24條第2 項，人口販運防制法第31條、第32條第1項、第2項、第33條第1 項罪嫌；㈡、被告吳啟賓涉犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第2項、第4項之罪嫌。經原審審理結果，以上開部分不能證明彼等犯罪，因而維持第一審就此部分所為諭知其等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其認定之理由。茲檢察官提起第三審上訴，其上訴意旨雖主張：㈠、原判決就蔡明志、劉昱宏、連俊皓何以不構成利用不當債務約束，使被害女子從事勞動與報酬顯不相當之性交易行為，未加以調查、說明，理由不備，又原審僅以A1之證言顯有明顯瑕疵，即全然未採，復未敘明A3之證詞何以不可採信之理由，尚有就證據證明力所為判斷，未受經驗法則與論理法則支配之違誤；㈡、拍攝未滿18歲之人為性交及猥褻行為影片之地點為頂尖經紀公司小房間內，吳啟賓自承在公司辦公室內，該小房間牆上掛有監視器畫面，小房間與辦公室僅一牆之隔，吳啟賓顯然知情，不應為無罪判決等語。惟該上訴意旨㈠係就原判決是否違背刑事訴訟法第 378條、第379 條第10款、第14款之問題。另上訴意旨㈡所舉本院28年上字第3110號刑事判例意旨：「按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。」在說明共同正犯之成立要件。原判決經調查、審理結果，以檢察官所舉之各項證據，參互審酌結果，仍無從獲得吳啟賓有公訴意旨所指與李淑芬、張豈銘、歐冠霆、劉昱宏、連俊皓等共同拍攝未滿18歲之人為性交及猥褻行為影片之犯意聯絡或行為分擔之心證，因而維持第一審法院諭知吳啟賓無罪之判決，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由，檢察官上訴意旨㈡，形式上雖引用上開判例，但依其所述內容，係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞而為不同之評價，顯與刑事妥速審判法第9 條第1項第3款所規定「判決違背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，難謂符合上揭之法定要件。
丁、綜合上揭乙、丙所述，本件此部分上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又刑事妥速審判法第7 條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」本件自第一審繫屬日起，迄今已逾8 年，惟張豈銘、李淑芬、歐冠霆、鄭詠駿、莊智宏、陳嘉韋、郭明祥、連俊皓、劉昱宏、劉勇昊、邵明鴻所牽涉之犯罪行為、共犯、證人及被害者眾（見第一審卷證整理書〈上、中〉共2 冊），彼等以公司團體名義利用未成年人不夠健全的心理狀態，共同媒介、容留未滿18歲及已滿18歲之女子從事性交易或共同拍攝未滿18歲之人為性交或猥褻行為影片，嚴重損及被害女子性自主權及身體權，兼以案情複雜，卷證資料繁多（併見第一審卷證整理書〈下〉一冊及原審卷證整理一冊），當事人及辯護人必須進行閱覽以行訴訟上之攻防，所涉秘密證人之交互詰問必須隔離訊問，第一審被害人A4 傳喚5次無著、證人A14傳喚2次無著、A8-1經過4次傳喚及1次拘提均未到庭、證人A10傳喚4次始到庭；第二審傳喚被害人A1 、A4、A8-1、A34、A38、A42、A45、A48、A59，僅A1、A4經過2次傳喚始到庭，其餘均傳喚無著，耗日廢時，所涉物證必須進行勘驗，訴訟時程更需延長，目的無非釐清行為人刑責，保障其等訴訟上權益，佐以本件審判之啟動歸咎其犯罪所致，審酌本件訴訟程序之延滯之情形及案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，暨其他與迅速審判有關之事項，本件審判程序逾8 年對於彼等受迅速審判之權利而言，尚非情節重大，並無依上開規定減輕其刑之必要，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 9 日
刑事第六庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 段 景 榕法 官 汪 梅 芬法 官 宋 松 璟法 官 鄧 振 球本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 9 月 17 日