最高法院刑事判決 107年度台上字第1578號上 訴 人 張如美選任辯護人 陳鴻謀律師上 訴 人 賴麗香選任辯護人 黃楓茹律師上 訴 人 林聰信
蔡明良上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國
107 年1 月31日第二審更審判決（105 年度重上更㈠字第11號，起訴案號：原臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第19810 、20
865 號，100 年度偵字第2235號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定洪榮輝、張金月（均已判刑確定）與上訴人林聰信、蔡明良（原名蔡貴山）、張如美、賴麗香（下稱上訴人等4 人）係臺中市政府民政局所轄「臺中市殯葬管理所」（下稱臺中市殯葬管理所，於民國99年12月25日改制為「臺中市生命禮儀管理所」，係臺中市政府為辦理殯葬業務及協助民眾處理喪葬事宜所設立，為地方自治團體所屬機關）依公務人員任用法第37條規定所訂定之「雇員管理規則」（於87年1 月1 日廢止，另訂定「現職雇員管理要點」）雇用之技工。林聰信、洪榮輝、蔡明良自93年4月起在臺中市殯葬管理所下轄之市立火化場擔任遺體火化、撿骨等工作。林聰信自93年4 月間某日起至97年7 月31日止；洪榮輝自97年8 月1 日起先後擔任火化班班長一職，負責排定遺體火化順序。張如美、張金月則自96年6 月間某日起經指派至火化場負責另增設第9 至12號火化爐之遺體火化、撿骨等工作，賴麗香則於97年6 月12日起接替張金月上開工作，其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。其等於任職火化場期間均明知臺中市殯葬管理所對於民眾辦理遺體火化，須依「臺中市公立殯儀館各項設施使用規費標準表」之規定，先至臺中市殯葬管理所繳交各項規費並登記火化先後順序後，再持臺中市殯葬管理所開立之火化許可證至火化場辦理遺體火化，火化場僅依民眾登記之火化先後順序及火化許可證辦理遺體火化業務，不得另外收取任何費用，並明知殯葬業者於申請火化時，另外在骨灰罐內或夾於火化許可證之裝有新臺幣（下同）20
0 元至2,000 元不等之紅包，係為求其等給予方便或配合特定時辰入塔安置而希冀優先火化（即俗稱「插爐」）及迅速、妥善、謹慎處理往生者火化、撿骨事宜之對價，而有其事實欄所載於其等各別任職火化場期間，共同基於對於職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，將殯葬業者給付之賄款，推由班長林聰信、洪榮輝統一收取後，即配合殯葬業者之要求調整火化順序及妥適謹慎處理火化事宜，並於每日工作結束時，除洪榮輝擔任班長期間將部分款項據為己有及提撥部分款項充作公積金，作為其等餐費及雜項支出外，其餘則由當日參與執行火化工作之人朋分，而至99年8 月18日查獲止，至少各收受並分配如其附表一至四所示賄款之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人等4 人科刑之判決，改判仍論上訴人等4 人以共同犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受賄賂罪，並均依刑法第59條規定酌減其刑後，分別量處林聰信有期徒刑3 年10月，並宣告褫奪公權2 年、蔡明良有期徒刑3 年8 月，並宣告褫奪公權2 年、張如美有期徒刑3 年
7 月，並宣告褫奪公權2 年、賴麗香有期徒刑3 年6 月，並宣告褫奪公權2 年，以及均諭知相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等4 人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人等4 人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等之上訴意旨：
㈠、林聰信、蔡明良、張如美上訴意旨均略以：臺中市政府雖編製有臺中市殯葬管理所全體職工工作職掌表、臺中市殯葬管理所職員名冊及員工工作職掌分配表，然上開工作職掌表、工作職掌分配表，僅係使各職務之工作內容明文化，並非伊等之法定職務權限。伊等之工作內容，係協助家屬將遺體送入火化爐，及待遺體火化後協助家屬進行撿骨作業，僅係單純機械性、肉體性之勞務工作，並不具有法定職務權限。另伊等係臺中市殯葬管理所依「現職雇員管理要點」所僱用之技工，上開要點並非法律或命令，且伊等與臺中市殯葬管理所間係僱傭關係，並非依公務人員任用法進用之人員，故伊等亦非「依法令」服務於國家、地方自治團體所屬機關之人。原判決遽認伊等係刑法第10條第2 項第1 款前段之公務員，並據此認伊等觸犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受賄賂罪，顯有違誤。
㈡、林聰信、蔡明良、賴麗香上訴意旨均略以：伊等之工作於進行遺體火化時，必須觸摸棺木，進行撿骨時，則要觸摸死者之骨骸，均係民俗上所稱「凶事」。而南華大學生死研究所函復原審法院稱：我國文化一向視死亡為凶事，在面對「凶事」時，如有人願意前來幫忙，喪家均應致贈紅包，一方面係對幫忙者表示感謝之意；另方面係避免讓前來幫忙者沾上霉運，造成對方不幸。因此喪家均致上紅包，金額不拘，以討吉利，並供去除霉運之用等旨。可見喪家透過葬儀社致贈遺體火化人員紅包，應屬情理之常。伊等於進行遺體火化前收受葬儀社或禮儀公司之紅包，純屬民間習俗，難謂與伊等之職務行為具有對價關係，原判決認伊等所為成立貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受賄賂罪，殊屬可議云云。
㈢、張如美上訴意旨另略以：依本件起訴書犯罪事實欄記載：張如美共同不違背職務收受賄賂之時間，係「自96年6 月1 日起至99年8 月18日止」，所分得之賄賂為278 萬1,600 元。惟原判決認定伊之犯罪所得為296 萬4,060 元，明顯超出起訴書所認定之犯罪所得金額甚多，又未說明此超出部分之賄賂是否為起訴效力所及，即併予審理，自有未合云云。
㈣、賴麗香上訴意旨另略以：⒈原判決依洪榮輝之供述：「無論當日其收取紅包金額多寡或
是（殯葬業者）沒有給紅包，均依照第9 至12號爐每日火化遺體數量乘以600 元分予張如美、張金月、賴麗香」等語，而據以計算伊之犯罪所得。惟洪榮輝既謂其無論當日有無收受殯葬業者所交付之紅包，均依照第9 至12號爐每日火化遺體數量乘以600 元分予伊，則關於洪榮輝實際上並未收受喪家紅包所交付之款項即非賄賂，原判決將此部分金額均計入伊之犯罪所得，致伊之犯罪所得金額比實際收受賄賂之金額高，復又以伊所繳回之犯罪所得並非全部犯罪所得，與貪污治罪條例第8 條第2 項規定須繳交全部所得財物始得減輕其刑之規定不符，而未依上開規定予以減刑，亦有未當。
⒉本件第一審判決就伊所犯之不違背職務收受賄賂罪，量處有
期徒刑3 年7 月，伊於原法院更審時已主動繳回犯罪所得15
7 萬元，然原判決依刑法第59條規定減輕其刑後，仍量處有期徒刑3 年6 月，相較於第一審判決所量處之刑度，僅減少有期徒刑1 個月，且同樣係主動繳回犯罪所得，同案被告張金月獲原判決宣告緩刑，而伊則未獲緩刑寬典，原判決之量刑有所不公云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。
㈠、刑法第10條第2 項第1 款前段規定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之公務員類型，即學理上所謂之「身分公務員」，依該條於94年2 月2 日修正之立法理由說明，所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」，乃指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如：僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上之公務員。又上開類型公務員之任用方式，只須有法令之任用依據即可，至於其係經考試、聘用、僱用、特任或選舉，在所不論。而所謂「法定職務權限」係指其所從事之事務，須有法令規定之權限，且此項權限，僅需具備抽象之職務管轄範圍及一般性的處理權限即可，至於其對內及對外是否具有裁量權限亦非所問。本件原判決已敘明臺中市政府係屬地方制度法所規範之地方自治團體，且依地方制度法第18條第3 款第5 目規定，「直轄市殯葬設施之設置及管理」為其自治事項，而臺中市政府為依法辦理上揭自治事項，即依其於88年12月28日所制定之「臺中市政府組織自治條例」（因改制而於99年12月25日廢止，另於100 年4 月13日制定「臺中市政府組織自治條例」）設立民政處（於100 年4 月13日改制為民政局），掌理殯葬管理等相關事項，復依該自治條例第13條之規定，訂定「臺中市殯葬管理所組織規程」，設立「臺中市殯葬管理所」，依法辦理殯葬事項，受臺中市政府民政處之指揮監督，並作為「臺中市殯葬管理自治條例」之管理機關，其下轄「墓政組」即掌理火葬、遷葬及公墓、納骨堂（塔）之管理維護等事項（於97年5 月20日改制由「第三組」掌理市立火化場之規劃、設置、管理等事項），有臺中市政府之相關函文暨所附臺中市殯葬管理所組織規程、組織規程第2 條、第4 條修正條文對照表及修正總說明在卷可稽。林聰信、蔡明良、張如美等人係由臺中市政府依公務人員任用法第37條規定所訂定之「雇員管理規則」雇用之技工，林聰信、蔡明良自93年4月起即在臺中市殯葬管理所下轄之火化場擔任遺體火化、包骨等工作，林聰信並自93年4 月起擔任火化班班長一職，負責排定遺體火化順序，而張如美則自96年6 月起經指派至火化場負責另增設第9 至12號火化爐之遺體火化、撿骨等工作，為上訴人等供認無訛，並有臺中市政府、臺中市政府民政處及臺中市殯葬管理所之相關函文暨所附臺中市殯葬管理所全體職工工作職掌表、臺中市殯葬管理所之職員名冊及員工工作職掌分配表等在卷可查。其等既係依據上揭行政規則服務於地方自治團體所屬機關，而從事遺體火化、撿骨等工作，依上揭「臺中市殯葬管理所組織規程」規定，乃屬臺中市殯葬管理所法定掌理之職務事項，是其等就所辦理此部分業務，自具有法定職務權限，屬刑法第10條第2 項第1 款前段所規範之公務員，而有貪污治罪條例之適用等旨甚詳（見原判決第11頁第4 行至第17頁第6 行），核其此項論斷，於法尚屬無違。林聰信、蔡明良、張如美上訴意旨所云，無非就原判決已明確論斷說明之事項，仍憑己見，指摘原判決認定其等具備公務員身分為不當，均非適法之第三審上訴理由。
㈡、原判決依憑林聰信、蔡明良、賴麗香、張如美、張金月、洪榮輝之供述、證人即善得人本公司臺中業務處處長葉志傑、善得人本公司禮儀師洪世杰、環球禮儀公司人員詹振忠、龍山禮儀社職員陳勁志、華中禮儀公司負責人林來賢、一生花藝禮儀公司職員劉恩華、福佑禮儀公司負責人陳奕銘、承天禮儀社負責人沈哲州、祥和禮儀社負責人周宗立、聯發葬儀社負責人蕭建次、萬泰禮儀社職員陳秋鑑、銘鋒禮儀社負責人張靜娟、億霖禮儀社負責人魏鈺倫、瑞豐禮儀公司負責人王瑞峰、勝隆禮儀社負責人陳義賢、國寶服務公司臺中服務部經理丁履政、龍巖人本服務公司臺中服務處處長李維倫、臺灣仁本公司臺中事業處長洪宇宏、心蓮禮儀公司負責人湯通明、柏祥實業公司負責人宋小青、福順禮儀社負責人陳宗禮及福中禮儀公司負責人吳耀中之證詞，以及卷附林聰信、洪榮輝、蔡明良所持用行動電話之通訊監察譯文等證據資料，說明前述殯葬業者給付林聰信、洪榮輝等人之款項，無非係作為要求火化場工作人員給予方便，或配合特定時辰入塔而調動火化順序，以及迅速、妥善、謹慎處理往生者火化及撿骨等工作之對價，顯已對火化場工作人員執行之火化相關工作有所請求，已非事後單純感謝或慰勞性質之餽贈，可見殯葬業者給付上開款項，在主觀上對於火化場人員執行遺體火化之職務行為已有行求賄賂之意思甚明，且林聰信、洪榮輝、蔡明良、張如美、張金月、賴麗香等人均知悉殯葬業者交付其等款項之目的無非係希望其等妥適處理各該殯葬業者所承攬喪家往生者遺體火化工作，甚至配合喪家排定進塔時辰而優先進行火化等，是其等收受上開款項顯與其等職務上之遺體火化工作具有對價之關係，而非僅係完成工作後單純感謝、慰勞所為之餽贈等旨甚詳（見原判決第19頁倒數第2行至第29頁倒數第11行），核其論斷，於法亦無違誤。林聰信、蔡明良、賴麗香上訴意旨，置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，任憑己意，指摘原判決認定其等收受葬儀業者之賄賂（即紅包）與其等之職務上行為具有對價關係為不當，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、刑事訴訟程序中法院審判之對象，係以起訴書或自訴狀所記載被告之「犯罪事實」為其範圍；而「犯罪事實」之內容，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即犯罪之時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會事實而言。就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載之內容除須足使法院得以確定審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之準備。又起訴書係檢察官依其法定職權所製作之公文書，法院固無任意更正之權，但如係顯然文字誤寫、或數量誤算而不影響犯罪事實同一性之認定及被告訴訟防禦權之行使者，法院尚非不得曉諭或容許檢察官為適當之更正。本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：張如美共同不違背職務收受賄賂之犯罪時間，係自96年6 月1 日起至99年8 月18日止，因編號第9 至12號火化爐辦理之遺體火化數量為9,272 具，以每具遺體收取60
0 元計算，張如美與賴麗香及張金月共收受賄款金額為556萬3,200 元，張如美朋分二分之一為278 萬1,600 元等情（見起訴書第6 頁第10至14行）。與原判決認定張如美係自96年6 月間某日起經指派至火化場負責另增設第9 至12號火化爐之遺體火化、撿骨等工作，至99年8 月18日被查獲止，至少收受而分配如其附表二、三所示之賄款，至其實際金額依原判決理由之說明（因編號第9 至12號火化爐辦理火化之遺體總共為9,475 具），為其附表二所示之288 萬4,500 元加上其附表三備註欄所示之7 萬9,560 元，總共為296 萬4,06
0 元（見原判決第4 頁第7 行至第5 頁第7 行，第47頁第19行至第48頁第7 行），雖略有出入。然原判決以張如美任職於臺中市殯葬管理所之期間（自96年6 月間某日起至99年8月18日被查獲止），與起訴書所認定之期間（自96年6 月1日起至99年8 月18日止）尚無不合，但起訴書關於張如美所收受之賄賂金額計算有誤（肇因於該期間內總共火化遺體之數量及公積金部分之計算有誤），而更正張如美收受賄賂之金額（見原判決第40頁倒數第5 至11行）。是原審未曉諭檢察官就此部分誤算金額為適當之更正，固略欠周延。惟原判決認定張如美收受賄賂之期間與起訴書所認定收受賄賂之期間既無不合，僅起訴書對於張如美在該期間內所收受賄賂金額之計算顯然有誤，原判決將起訴書所誤算之金額加以更正認定為正確之金額，依上述說明，尚不影響張如美本件犯罪事實同一性之認定及其訴訟防禦權之行使，尚難執此指摘原判決違法。張如美上訴意旨執此無關判決結果之細節問題指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。
㈣、原判決依憑洪榮輝之證詞，及扣案洪榮輝之筆記本（其內記載每日收受之賄賂金額）、洪榮輝、林聰信、蔡明良等人之休假紀錄、臺中市殯葬管理所火化場第9 至12號火化爐96年
6 月1 日起至96年12月31日、97年1 月1 日起至97年12月31日、98年1 月1 日起至98年12月31日、99年1 月1 日起至99年8 月17日火化遺體名單及數量統計表，以及張如美、張金月、賴麗香等人任職期間之休假紀錄等證據資料，認定賴麗香有收受如其附表二及附表三所示之賄款，已於其理由內論敘綦詳（見原判決第18頁第11行至第19頁第10行），核其論斷於法尚屬無違。雖原判決理由引用洪榮輝於檢察官訊問時之證詞：「…無論當日收取紅包金額多寡或是（殯葬業者）沒有給紅包，均依照第9 至12號爐每日火化遺體數量乘以60
0 元分予張如美、張金月、賴麗香」等語，作為賴麗香等人犯罪證據之一（見原判決第18頁第11至15行）。惟洪榮輝上開偵訊筆錄係證稱：有兩家葬儀社（即大明與榮中）不會送紅包，其他所有葬儀社或禮儀公司均會送紅包等語（見原臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第19810 號卷㈢第143 至
145 頁）。且原判決計算張如美、張金月、賴麗香等人所收受之賄款，係以當日各葬儀社或禮儀公司實際上交予洪榮輝之紅包（及賄款）作為分配賄款予張如美、張金月、賴麗香等人之基礎，而大明與榮中兩家葬儀社於遺體火化時既未交付紅包予洪榮輝，洪榮輝於實際分配賄款予張如美、張金月、賴麗香等人時，應不致將上述未交付賄款之2 家葬儀社列入計算。賴麗香上訴意旨，執此指摘原判決計算其收受之賄款金額比其實際收受賄賂之金額為高云云，依上述說明，要屬誤解。又賴麗香所收受之賄款總數既為232 萬9,860 元，而其僅繳回157 萬元（見原判決第48頁第5 行、第45頁第15、16行），則原判決以賴麗香僅繳回一部分犯罪所得，核與貪污治罪條例第8 條第2 項規定須繳交「全部所得財物」之規定不符，因而未依上開規定予以減刑（見原判決第42頁第16至18行），於法尚無不合。賴麗香上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。
㈤、原判決就賴麗香所犯本件不違背職務收受賄賂罪，先依刑法第59條規定酌減其刑後，於量刑時，已詳細說明其如何審酌刑法第57條各款所列事項之理由（包含賴麗香於原審審理時已繳回所收受賄款中之157 萬元），而量處其有期徒刑3 年
6 月，並宣告褫奪公權2 年等旨甚詳（見原判決第44頁倒數第4 行至第45頁第18行），核其所量之刑，並無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則之情形。至於賴麗香於原審審理時繳回157 萬元後，原判決量處其有期徒刑3 年6 月，雖僅較第一審判決之刑度（有期徒刑3 年7 月）少1 個月，然此非無可能係因原判決及第一審判決均在法定刑度範圍內對賴麗香盡量從輕量刑，因而形成差幅有限之結果，尚難遽指原判決量刑顯然違法或失當。另同案被告間，其犯罪情狀難免各有差異，法院於審理不同被告時，基於個案情節之不同與審判獨立之原則，其認定事實或量刑之結果難免有所差異，茍其採證認事並未違背證據法則，或量刑並無逾越法定刑範圍或顯然輕重失衡者，尚難遽指為違法，本件張金月於偵查中即自白犯罪，並於原法院更審前繳回「全部」犯罪所得，原判決因而依貪污治罪條例第
8 條第2 項前段及刑法第59條規定遞減輕其刑後，量處其有期徒刑2 年，褫奪公權2 年，並宣告其緩刑5 年。其情節與僅繳回一部分犯罪所得之賴麗香有所不同，且原判決量處賴麗香之刑度已超過有期徒刑2 年，並不符合宣告緩刑之要件，原判決因而未宣告其緩刑，亦難指為違法。況是否宣告緩刑，本屬法院得依職權裁量之事項，縱未宣告緩刑，亦無違法可言。賴麗香上訴意旨執此指摘原判決量刑不公云云，仍非適法之第三審上訴理由。至於上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 靜 芬法官 劉 興 浪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 6 月 11 日