最高法院刑事判決 107年度台上字第1597號上 訴 人 陳建仁
鍾隆輝謝甸閩曾博群分 別選任辯護人 劉世興律師上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年7月18日第二審判決（106年度上訴字第544號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第21512、26663號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳建仁、鍾隆輝、謝甸閩、曾博群上訴意旨略以：
㈠上訴人等均不知本件詐欺集團之實際詐欺方式，證人邱培源
、徐林華、鄭國豪持中國大陸地區銀聯卡在臺灣提款之行為，僅能證明被害人是中國人民，不能證明有以電子設備等傳播工具行詐。則原判決認其等有共同以電子設備等傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財罪，有理由不備及適用法則不當之違法。
㈡原判決事實認共同正犯鄭國豪等人持卡號0000000000000000
000 號之偽造銀聯卡提款，理由欄未說明該卡號之提領紀錄，卻說明與本件無關之0000000000000000000 號銀聯卡提領紀錄為其證據，有理由矛盾之違法。
㈢本件並無證據證明被害人、被害時間、詐術及財物移轉等內
容各為何之犯罪構成要件事實，原判決論處上訴人等共同犯加重詐欺取財罪，即有未當。又本件僅有上訴人等及共同正犯邱培源、徐林華、鄭國豪之自白，別無其他補強證據得認定其等提領及收受之款項係詐欺所得。原判決之事實認定，有理由不備、矛盾，及適用法則不當之違法。
㈣原判決就陳建仁所犯如其附表一所示各罪中，關於共同犯行
使偽造金融卡部分，其行為時間密接，應依接續犯或想像競合犯規定論處，較為合理。原判決分論併罰，有適用法則不當之違法。
三、惟查原判決維持第一審論處陳建仁共同犯行使偽造金融卡 3罪、依想像競合犯規定，從一重論處其犯三人以上共同以電子通訊設備對公眾散布而詐欺取財17罪；鍾隆輝、謝甸閩、曾博群犯三人以上共同以電子通訊設備對公眾散布而詐欺取財17罪（曾博群為累犯）各罪刑，併諭知沒收等之判決，駁回其等在第二審之上訴。就所犯上述各罪及陳建仁想像競合所犯行使偽造金融卡部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：上訴人等之自白與事實相符，均堪採信；其等有本件加重詐欺取財罪之犯意與犯行，與詐欺集團其他不詳成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；陳建仁所犯如原判決附表一所示各罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、原判決第4頁引用臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第16478號偵查卷第151至154頁反面之證物，係偽造卡號0000000000000000000號銀聯卡之提領紀錄，原判決將卡號載為0000000000000000000號，係屬誤載，因不影響判決本旨，應予更正。不得執為適法上訴第三審之理由。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使暨於判決結果無影響事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。陳建仁此部分上訴及鍾隆輝等3 人之上訴，均違背法律上之程式，皆應予駁回。
六、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。陳建仁得上訴之上述行使偽造金融卡及加重詐欺重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審判決亦有罪之想像競合所犯刑法第339 條之2第1項非法由自動付款設備取財輕罪部分，依上述說明，不得上訴於第三審法院，揆之上揭說明，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 宏 卿法官 洪 于 智法官 楊 智 勝法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 6 月 8 日