最高法院刑事判決 107年度台上字第1752號上 訴 人 方鈾鈞上列上訴人因發掘墳墓案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年8月10日第二審判決（106年度上訴字第1195號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第7255、7974號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審所為論處上訴人方鈾鈞犯發掘墳墓罪刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處上訴人犯發掘墳墓而損壞遺骨罪刑，固非無見。
二、惟查：㈠刑法第249條第2項發掘墳墓而損壞遺骨罪為結合犯，係著眼
於發掘墳墓與損壞遺骨間，接連發生之可能性高，且其惡性較深，危害亦鉅，乃將同法第247條第2項損壞遺骨罪與第248條第1項單純發掘墳墓罪兩個獨立之罪名相結合而成為另一個獨立罪名，並科以較重之刑，其仍舊保留結合前兩罪之構成要件，自應賦予被告對於發掘墳墓與損壞遺骨兩種犯罪事實，均有辯明罪嫌及辯論之機會，始符正當法律程序。本件第一審判決僅就檢察官起訴之單純發掘墳墓罪嫌，判處上訴人犯共同發掘墳墓罪刑，並未敘及上訴人或共犯將發掘墳墓所起出之遺骨予以火化、安厝於靈骨塔等情。檢察官雖認上訴人另有將發掘起出之遺骨予以火化之情，係涉犯刑法第249條第2項發掘墳墓而損壞遺骨罪嫌，提起第二審上訴，原判決亦就此部分事實變更檢察官所引起訴法條，改依刑法第249條第2項發掘墳墓而損壞遺骨罪論科。卷查，原審審判長於審理期日雖已告知上訴人犯罪之嫌疑及所犯罪名詳如起訴書、上訴書及第一審判決書所載，然僅就第一審判決認定發掘墳墓部分之犯罪事實訊問上訴人，對於構成損壞遺骨部分之犯罪事實，並未依法踐行調查訊問及辯論程序（見原審卷第137頁至第141頁），致上訴人無從行使其訴訟防禦權，足以影響判決結果，原判決自屬違法。
㈡證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，
如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。原判決理由欄貳、一之㈢固載敘其附表一編號12所示王○杰之墓，業遭挖掘破壞，其內遺骨不知所蹤之情，已據證人即王○杰後代子孫王○松於警詢時證述綦詳，是以共犯姚健民所辯該墳是空墳，其並未從中取出遺骨等語，如何不足採信之理由。然稽之王○松於警詢時陳稱：「（你父親（王○杰）的墳墓內有損失何東西？）目前是石造墓碑、石造供桌損壞及墓穴都遭到挖掘損失。」等語（見102 年度偵字第17072 號影卷第44頁反面），並未陳明王○杰之遺骨亦遭發掘起出而不知所蹤，原判決以卷內所不存在之證據資為上訴人不利之判斷，其採證難謂適法。又王○松委任之告訴代理人簡炎申律師於偵查中也表示：「…本案案發現場，他們說我們是空墳，依現場，可能是他們沒挖完，才沒有找到…」等情（見同上卷第185 頁），似指發掘墳墓者沒有找到王○杰之遺骨，則王○杰之墳墓固遭發掘，其內之遺骨或斂物究否有被取出損壞，不無可疑。原審未予調查釐清、明白審認，遽行判決，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。
三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇法官 朱 瑞 娟法官 劉 興 浪法官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 7 月 19 日