最高法院刑事判決 107年度台上字第1846號上 訴 人 侯葦帆（原名侯慧芬、侯懿真）選任辯護人 黃紹文律師
黃溫信律師徐美玉律師上列上訴人因違反醫師法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年8月17日第二審判決（105年度醫上訴字第294號；起訴案號：原臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第589號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於違反醫師法部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人侯葦帆（原名侯慧芬、侯懿真）此部分上訴意旨略稱：
㈠證人楊孟輯於民國103年4月30日偵查中，證稱：上訴人為我
與唐幼蘭（已更名唐茹珺，以下仍稱唐幼蘭）施打針劑，我施打的幹細胞是比較好的「HCG」（按係「HCG FUJI 喜固朗注射劑」，下稱「HCG 」，屬醫師處方藥品），而我購買的時間是在101年8至10月；另於原審106年2月16日審理中，證稱：我第1次施打的針劑，不是「HCG」，而是兩瓶混在一起的，上訴人說是新的一批貨，但我是在101年8至10月購買「
HCG 」，且是在此購買之後，才有施打各等語。可見縱使上訴人曾為楊孟輯施打針劑，但與楊孟輯後來所購買的「 HCG」不同，且係兩瓶混在一起施打，亦與「生命の泉－活細胞療法」針劑（下稱「生命の泉」）的施打方法不同，原審卻採用楊孟輯的證詞，作為我有為唐幼蘭施打「生命の泉」違反醫師法的證據，顯與卷內的事證不合。
㈡如果依照原審的認定，我2 次詐騙的對象都是唐幼蘭，治療
的病症、訴求的效果也都相同，時間相隔甚短，在此期間內，唐幼蘭均係接續施打，沒有中斷，並非獨立可分的治療行為。從而，雖然施打的針劑名稱不同，但既均屬幹細胞，且在密切接近的時、地實行，侵害相同的法益，當認各行為的獨立性極為薄弱，難以強行分開，原審卻論以2 罪，復未詳細敘明其判斷的理由，顯有過度評價，及理由欠備的違失。
三、惟查：㈠證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第
155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
⒈原判決此部分主要係依憑：上訴人坦承自己無醫師執照，在
醫學美容店工作，曾取得「生命の泉」，經由謝宛儒（已更名王謝宛儒，以下仍稱謝宛儒，上訴人詐欺謝宛儒犯行部分，業經原審判刑確定，詳後述）介紹認識唐幼蘭，確有收受唐幼蘭簽發的本票，唐幼蘭並匯款或存款至上訴人之元大銀行帳戶的部分自白；唐幼蘭於偵查及歷審中，再三證稱：上訴人確有於100年2月初，在上訴人住處，以有助年輕、活化為詞，對我施打（「生命の泉」），並於原審中，另指證：上訴人於100年5月間，在上訴人住處，要我拿1 盒「生命の泉」，換取數組「HCG 」；楊孟輯於偵查及原審中，一再證稱：於100年2月初，在上訴人住處，親眼目擊上訴人為唐幼蘭施打針劑各等語的證述；卷附唐幼蘭簽發本票已支付、未支付明細、匯款明細、交付款項明細；上訴人之元大銀行帳戶存摺；唐幼蘭存摺明細、存款憑條、互助會單；楊孟輯之母施打針劑的照片；藥品主管機關就扣案「生命の泉」藥品性質，並查明「HCG 」屬於限由醫師使用的藥品之回覆函文等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決犯罪事實欄四、五所載的犯行，因而撤銷第一審關於此部分的科刑判決，各改判依想像競合犯的規定（即一行為觸犯非法執行醫療業務、修正前詐欺取財罪），均從一重論以非法執行醫療業務的罪刑。
⒉原判決對於上訴人否認犯罪，所為並未販賣「生命の泉」、
「HCG 」療程給唐幼蘭，她是向陳貞惠購買（但均為唐幼蘭及陳貞惠所否認），伊不曉得針劑的成分、療效，也不會打針，沒為唐幼蘭注射針劑，而與唐幼蘭的金錢往來，是借貸及互助會款等語的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：楊孟輯證稱係於100年2月初，第1 次在上訴人住處施打針劑乙節，核與唐幼蘭的證述一致，雖然楊孟輯於偵查中，證稱其第1 次施打的針劑是「HCG 」（但稱不清楚上訴人為唐幼蘭施打何種幹細胞），嗣經原審提示「HCG 」照片，楊孟輯即改稱其後來（按係於101年8至10月間）購買的才是「HCG」，第1次施打的針劑不是「HCG 」各等語。因謝宛儒、唐幼蘭曾多次向上訴人購買不同種類針劑，且楊孟輯「嗣後」所購買的針劑是「HC
G 」，始導致楊孟輯上揭偵、審中的證詞不一，但無礙其於原審經詳細確認後，所為證述的真實性。
㈡刑法於94年2月2日修正公布（於95年7月1日施行）時，刪除
第56條連續犯的規定，將本應各自獨立評價的數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果的原貌。因此，就刑法修正施行後觸犯犯罪構成要件相同的多次犯行，原則上應按行為次數採一罪一罰，始符合立法本旨。又接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。
原判決理由欄內，業已敘明：上訴人於100年2月初，為唐幼蘭施打「生命の泉」，是為詐騙唐幼蘭購買該針劑療程，嗣於同年5月初，明知「HCG」係醫師處方藥品，竟為詐騙唐幼蘭購買「HCG」療程，提供「HCG」數組供唐幼蘭自行施打使用，上訴人前後兩個執行醫療業務的型態不同，時間有別，明顯是兩個不同的行為，自係基於不同的違反醫師法的犯意而為，應予分論併罰。
㈢以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案
可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則。上訴意旨或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，均不能認為適法的第三審上訴理由。
㈣又裁判上一罪，其重罪部分得提起第三審上訴，惟其輕罪部
分不得上訴，依審判不可分原則，固均得一併上訴於第三審法院，但仍以得上訴之罪，其上訴合於法律上之程式為前提。原判決認定上訴人對唐幼蘭犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，係刑事訴訟法第376條第1項第4 款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人違反醫師法部分之上訴，既屬不合於法律上之程式，而應從程序上駁回，則上述不得上訴於第三審法院之詐欺取財罪，無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應一併駁回。
貳、關於對謝宛儒詐欺取財部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、上訴人對謝宛儒所犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，原判決係撤銷第一審關於此部分有罪的科刑判決，改判仍論處上訴人犯詐欺取財罪刑。核屬刑事訴訟法第376 條第1項第4款之案件。依前開說明，既經第二審判決，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分的上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 6 月 11 日