最高法院刑事判決 107年度台上字第1848號上 訴 人 呂漢致
陳沐昀（原名陳寶珠）呂宗興陳麗華龔智銘許貿翔共 同選任辯護人 黃韡誠律師上列上訴人等因違反公平交易法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年6月27日第二審判決（106 年度上易字第89號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103 年度偵字第14844 、 16197、18910 、23886 、25663 號，104 年度偵字第11529 、 20375號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、司法院於民國106 年7 月28日公布釋字第752 號解釋意旨謂：「刑事訴訟法第376 條第1 款及第2 款規定：下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第320 條、第321 條之竊盜罪。就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得上訴於第三審法院部分，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少1 次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開 2款所列案件，經第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決，於本解釋公布之日，尚未逾上訴期間者，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴。原第二審法院，應裁定曉示被告得於該裁定送達之翌日起10日內，向該法院提出第三審上訴之意旨。被告於本解釋公布前，已於前揭上訴期間內上訴而尚未裁判者，法院不得依刑事訴訟法第376 條第1 款及第2 款規定駁回上訴。」等旨。本件原審於106 年6 月27 日以106年度上易字第89號判決撤銷第一審諭知上訴人呂漢致、陳沐昀（原名陳寶珠）、呂宗興、陳麗華、龔智銘、許貿翔 6人無罪之判決，改判論處上訴人6 人共同犯修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪刑，屬修正前刑事訴訟法第376條第1款之案件，原不得上訴於第三審法院，惟依司法院釋字第752號解釋意旨及106年11月16日修正公布刑事訴訟法第376條第1項但書規定，第一審法院諭知被告無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷改判被告犯同條第1項各款所列罪名者，無同條項前段規定不得上訴第三審規定適用，本件上訴人6人於上訴期間之106年7月13日提起上訴，自不受修正前刑事訴訟法第376條第1項第1款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之限制，合先敘明。
二、次按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
三、本件經原審審理結果，認上訴人6 人有原判決事實欄（下稱事實欄）所載違反修正前公平交易法第23條規定之犯行明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人6 人共同犯修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪刑。已詳敘其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人6 人否認犯罪暨所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
四、上訴意旨略以：㈠、本案「純資本運作計畫」之運作方式，係於參加人加入該純資本運作計畫後，就「純資本運作」獎金之發放，依據參加人是否招攬下線，無須銷售任何商品或勞務，故參加人從事純資本運作行業，僅在於繳納費用及介紹他人加入並繳交費用，參加人無庸推廣或銷售任何商品或勞務，此業經第一審判決認定在案，是足認「純資本運作」並非透過會員推廣、銷售商品或勞務而建立銷售網路，實與公平交易法第8 條第1 項所指「多層次傳銷」之事業或組織有間，自無公平交易法之適用。而公平交易法及多層次傳銷管理法之主管機關行政院公平交易委員會就此問題，亦曾以該委員會l04 年5 月29日公競字第Z000000000號函認定「倘制度上未有商品或勞務之推廣、銷售，而僅以獎金作為招徠參加人加入方式，與修正前公平交易法第8 條所稱之多層次傳銷尚屬有間，亦難逕認有同法第23條之適用」。既主管機關認「修正前公平交易法所規範之多層次傳銷，係指銷售商品（或服務）之一種行銷方式，同時兼具『參加人給付一定代價』、『銷售商品（或勞務）』及『介紹他人參加』之要件。故民眾給付一定代價取得介紹他人參加之權利，並佐以多層級組織及獎金之方式，招攬加入及投入金錢，倘無銷售商品（或服務），屬非法吸金行為，核其性質與修正前公平交易法第8 條有關多層次傳銷之定義，尚屬有別…，據上，所詢『純資本運作』之運作方式倘無涉『商品』或『服務』推廣銷售，則與修正前公平交易法所稱之多層次傳銷有間」（此有該會l05 年1 月26日公競字第l05000l192號函附卷足考）等情，此部分屬主管機關之專業認定，則「純資本運作」此種並無任何商品、勞務之推廣、銷售之事業或組織，應非修正前公平交易法所欲規範之「多層次傳銷」，縱其設有參加人介紹他人入會即發給獎金之制度，亦無法遽指其違反修正前公平交易法第23條之規定，而得逕依修正前同法第35條第2 項之規定處罰。另就大陸地區廣西省南寧市「純資本運作」是否屬於修正前公平交易法第23條所定之「多層次傳銷」？臺灣高等法院前著有多件刑事判決均一致認定「純資本運作」組織並非修正前公平交易法第23條所定之「多層次傳銷」，而均一致為無罪之諭知。本件上訴人6 人所參與之大陸地區廣西省南寧市之「純資本運作」組織，實與上開臺灣高等法院各刑事判決所審酌之「純資本運作」組織並無二致，原判決竟作成與臺灣高等法院向來見解完全歧異之認定，其認事用法顯有判決適用法則不當之違誤。㈡、又本案上訴人6 人均非「資本運作」組織之主體負責人，亦未擔任「資本運作」組織之重要職務或有合意決定重大營運事項，更無任何客觀事證足以認定渠等就「資本運作」組織有任何實質建構或規劃，渠等之角色及定位均僅係「資本運作」之單純參加投資人。且由檢察官起訴書所載資料觀之，上訴人呂宗興招攬人數非眾，尚難認定有與傳銷事業負責人有任何犯意聯絡、行為分擔，而達到有積極參與傳銷組織擴散之行為程度，自不得認定為修正前公平交易法第23條行為人。詳言之，「純資本運作」組織乃大陸當地人士所創設，上訴人 6人等先後加入跟隨整個制度一起抽成，依規定比例分配領取獎金，並非實際從事該投資案之經營決策階層，無法自行決定報酬之比例，且加入後招攬下線至第4 代老總就自動畢業退出，要再加入必須重新起算成為新人，而渠等再衍生之下線參與投資人，亦無客觀事證足認加入與上開積極擴散行為有關，經綜合判斷應無由認定屬公平交易法第23條規定之「行為人」，自不得逕依修正前同法第35條第2 項之規定處罰之。況就上訴人等人是否屬於修正前公平交易法第23條所定之多層次傳銷事業之「行為人」？臺灣高等法院前所著刑事判決亦採取否定之見解。而原判決認定上訴人6 人均屬修正前公平交易法第35條第2 項所稱「行為人」，其理由無非以上訴人呂漢致、呂宗興、陳麗華、龔智銘、許貿翔、原審同案被告唐興宗、廖秀慧均已晉升為老總，下線至少20多人，其等有積極參與「純資本運作」投資案組織之擴散行為（負責講授投資分享，或提供住處供欲投資者借宿，或帶同欲投資者前往南寧瞭解投資情形等），並領得高額獎金；且上訴人陳沐昀雖未掛名為老總，惟亦分擔部分應由上訴人呂漢致擔任向會員介紹、分享「純資本運作」之課程，次數並達近l0次，復以其與呂漢致之住所，供為部分投資會員在大陸廣西南寧時之居所，自亦已實際參與「純資本運作」投資之組織擴散行為等情為據。惟此部分觀諸檢察官起訴書所載及原審審理之卷證資料，均可知悉上訴人所招攬之下線人數均僅有1至2人，何來原判決所認定之20多人？又借宿、分享課程等行為如何等同於積極擴散之行為？原判決亦未就此詳述理由，此部分亦有判決不備理由之違法。㈢、本件上訴人呂漢致就其違反公平交易法部分，業經臺灣高等法院l05年度上易字第889號刑事判決及原審法院l05年度金上訴字第2號刑事判決均諭知無罪確定在案，原判決竟以被害人不同為由，率然否定先前無罪判決之實質確定力，逕為有罪判決之諭知。此衡以公平交易法之保護法益應屬社會法益，行為人相同之行為，自不因其行為對象之不同而更易是否違法之判斷，原判決就此部分顯有「雙重判決」之判決違背法令各等語。
五、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人6 人有事實欄所載之犯行，係依憑上訴人6 人之部分供述（呂漢致、呂宗興、陳麗華、龔智銘、許貿翔均坦承有參加前揭「純資本運作投資案」運作等之事實），證人吳毓修、林豔青、張淑芬、陳採幸、李良傑、蔡宗瑋、趙竹筠、劉廷驛、鍾銘文、張宗輝、陳金海、李韶華、李志上、張大益、楊鎔毓、蔡宗瑜等之證述，並有卷附搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、吳毓修之「LINE」對話紀錄、吳毓修提供手機通訊錄內「寶石家族」及「金元寶家族」名單、老總名單、林豔青之記事本資料、「行業人武功秘笈」、本案照片、中國商會商務運作政策解譯、轉讓授權讓渡書、張淑芬之玉山銀行匯款回條及郵政存簿儲金簿、中華郵政股份有限公司105 年5 月 9日儲字第1050077740號函暨附件帳戶基本資料及交易明細表等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。對於上訴人辯稱：其等所參加之「純資本運作投資案」並無推廣、銷售任何商品或服務，非屬多層次傳銷管理法或修正前公平交易法所規範之多層次傳銷行為，與多層次傳銷管理法相關處罰之規定不符云云，何以不足憑採，並已說明：⒈修正前公平交易法第8 條第1 項所規範之「多層次傳銷」，係含括合法之多層次傳銷及修正前同法第23條禁止之變質多層次傳銷，依其規範目的，應不以有實際商品或勞務之銷售為必要，依修正前公平交易法第8 條第1 項規定：
「本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務『及』介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。」（103 年1 月29日公布施行之多層次傳銷管理法第5 條第1 項規定：「本法所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，『並』得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者。」）似規定多層次傳銷須有「推廣、銷售商品或勞務」導致參加人取得經濟利益為前提。惟：⑴按修正前公平交易法第23條立法理由，係以多層次傳銷之變型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此類多層次傳銷明文加以禁止（公平交易法80年2 月4 日制訂條文說明參照）。該立法理由已表明多層次傳銷之「變型態樣」繁多，無法僅依修正前公平交易法第8 條第1 項之文義定義多層次傳銷，應認修正前公平交易法規範之多層次傳銷構成要素為：①須給付一定代價始得成為正式會員；②以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即俱平行擴散性）；③給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。⑵且變質之多層次傳銷，其銷售之商品及勞務於整個行銷計畫中虛化及空洞化，變得可有可無，反而鼓勵參加人竭力招募人員加入組織，促使參加人員得不斷從自己介紹加入之人員、或間接從其他人介紹進入之人員所給付之代價中抽取報酬並獲晉級之機會，故該事業或組織並非將商品或勞務推出市場賺取利潤以分享參加人，而係不斷從企業之外拉人進來，貢獻給組織內之既有成員（尤其是高階成員），愈早加入者獲利愈多，失之公平。此種變質之多層次傳銷並不重視銷售，並不具備合法經濟之功能。蓋人際網路總有飽和之時，惟變質多層次傳銷參加人，受到高利潤之驅使，並恐懼自己成為最後一隻老鼠，落得血本無歸的窘境，勢必無所不用其極，一旦人際關係飽和，無人可拉，類此組織勢必瀕臨崩潰，造成社會經濟秩序之動盪，且誘使社會人心趨向投機、射倖與詐騙，因此變質之多層次傳銷應具有可責性。⑶是「空有商品表象而無實質商品或勞務銷售內涵」之虛化變質多層次傳銷，應依修正前公平交易法第35條第2 項追究刑事責任，則「形式上無所謂商品或勞務之推廣、銷售」，意即欠缺商品、勞務形式表徵，卻以相同於上開虛化變質多層次傳銷模式介紹他人進入組織獲利之傳銷體系，自亦屬變質之多層次傳銷，亦應為修正前公平交易法第8 條第1 項、第23條規範之對象。⒉依上訴人呂漢致、呂宗興、陳麗華、龔智銘、許貿翔、原審同案被告唐興宗、廖秀慧所陳參與及招攬他人加入「純資本運作」之運作模式與獎金制度，係以加入「純資本運作」之參加人，均須給付至少人民幣69,800元後，始得加入成為「純資本運作」，而其等招募方式必須由已加入「純資本運作」之會員介紹，才能加入「純資本運作」之新會員，顯具有所謂平行擴散性，且介紹新會員入會與取得獎金間有因果關係。則本件「純資本運作」投資及運作模式，顯係以多層次傳銷之方式為之，實堪認定；又「純資本運作」之參加會員之收入來源，係必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入會員所給付之前揭投資款，亦即加入之投資人所取得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，並非來自推廣或銷售商品之合理市價（實則本件已省略商品、勞務之外觀）。是「資本運作組織」核屬修正前公平交易法第8 條第1 項所稱之多層次傳銷行為，亦已違反修正前公平交易法第23條規定無訛。而原審既認依修正前公平交易法第8 條第1 項、第23條之規範目的，法律禁止之變質多層次傳銷不以有實際商品或勞務之銷售為必要，則卷附前揭公平交易委員會書函意見，自無拘束法院效力。⒊按公平交易法雖以「行為人」為規範對象，然由於傳銷事業之參加人具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員間有其特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故所定之「行為人」並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，多層次傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自應認該當於上開條文中「行為人」之構成要件。經查，本案呂漢致、呂宗興、陳麗華、龔智銘、許貿翔、唐興宗、廖秀慧均已晉升為老總，下線至少20多人，其等有積極參與「純資本運作」投資案組織之擴散行為（負責講授投資分享，或提供住處供欲投資者借宿，或帶同欲投資者前往南寧瞭解投資情形等），並領得高額獎金；且上訴人陳沐昀雖未掛名為老總，惟亦分擔部分應由呂漢致擔任向會員介紹、分享「純資本運作」之課程，次數並達近10次，復以其與呂漢致之住所，供為部分投資會員在大陸廣西南寧時之居所，自亦已實際參與「純資本運作」投資之組織擴散行為等重要職務無訛，是上訴人6人均屬修正前公平交易法第35條第2項所稱「行為人」各等情。俱憑卷證資料逐一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無適用法則不當與理由不備之違法情事。上訴意旨㈠、㈡所指，乃置原判決明確之論斷於不顧，猶執為原審所不採信之同一辯解，再事爭論，或係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為枝節性或單純事實之爭執，均非合法之第三審上訴理由。
㈡查所謂犯罪事實之一部已經提起公訴或自訴或曾經判決確定
者，其效力及於全部，係指已經提起公訴或自訴或判決確定之部分與重行起訴或未經判決之部分，均構成犯罪，並具有審判不可分之關係而言。如其已起訴之事實，經法院審理結果，認為不構成犯罪，即與未經起訴之其他事實不生審判不可分之關係，自無一部效力及於全部之餘地。起訴部分雖經判決確定，而其既判力既不及於未經起訴部分，檢察官仍得就未經起訴部分再行起訴。原判決已說明：臺灣高等法院10
5 年度上易字第889 號呂漢致詐欺等案件，係有關招攬下線王永昌參加「純資本運作」之事實，而原審法院105 年度金上訴字第2 號唐興宗違反公平交易法等案，則係有關招攬下線吳淑滿等31人參加「純資本運作」之事實，有該案刑事判決在卷可憑，惟上開32名投資者，均非本件如附表二所示被害人吳毓修等16人，是上訴人呂漢致本件犯罪事實並未在上開無罪確定前案之起訴、審理範圍內，與前案起訴事實亦無一部、全部之關係，自不為前案既判力效力所及，原審自應為實體審理等由（原判決第18頁）綦詳，核無違誤。上訴意旨㈢仍執己見重為爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。
㈢綜上，上訴人6 人之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定
之第三審上訴要件，應認其等上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 3 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 李 錦 樑法官 張 智 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 5 月 7 日