最高法院刑事判決 107年度台上字第1030號上 訴 人 陳光銓選任辯護人 莊乾城律師上 訴 人 張壯允選任辯護人 許美麗律師
陳守煌律師鍾添錦律師上列上訴人等因貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年5月18日第二審判決（104 年度上訴字第2864號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第518 、8620、9005號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳光銓有罪暨張壯允部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人陳光銓、張壯允有其事實欄所載共同貪污之犯行，因而撤銷第一審就上開部分諭知陳光銓、張壯允均無罪之判決，改判論陳光銓以共同與公務員對於（公務員）職務上之行為收受賄賂罪，另論張壯允以公務員共同對於職務上之行為收受賄賂罪，其中就張壯允部分依貪污治罪條例第12條第1 項及刑法第59條之規定遞減其刑後，處有期徒刑1 年10月，並諭知褫奪公權2 年及相關之沒收；陳光銓部分則依貪污治罪條例第12條第1 項、第8 條第2 項前段及刑法第59條之規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1 年2 月，並諭知褫奪公權1 年及相關之沒收，固非無見。
二、惟查：
㈠、貪污治罪條例第5條第1項第3 款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，係以公務員所收受之賄賂或不正利益與其職務上之行為具有相當對價關係者，為其要件。此所謂「職務上之行為」，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為者而言，此為上開罪名重要之構成要件之一。有罪判決書對於被告究竟係對於何種公務員職務上之行為收取賄賂，自應於事實欄內詳加認定記載明白，並於理由內說明其憑以認定之依據，始足為適用法律之基礎。原判決認定張壯允係新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政事務所）測量課測量員，負責辦理土地複丈業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，與陳光銓對於其職務上之行為，共同收取地政士梁慶南所交付之賄賂新臺幣（下同）6, 000元等情，而論以貪污治罪條例第5條第1項第3 款公務員對於職務上之行為收受賄賂罪。然其事實欄僅記載：陳光銓、張壯允基於對公務員職務上之行為收取賄賂之犯意聯絡，應允梁慶南之請求，提前於民國102年3月5 日前往現場進行測量，並於測量後由陳光銓自梁慶南處收受6,000 元賄款，再將其中3,000 元朋分予張壯允等情，並未具體認定記載上訴人等究竟對於張壯允何種職務上之行為收受梁慶南所交付之賄賂。而其所謂「現場進行測量」，究竟係指該地政事務所所受理之何種測量業務？是否包括單純就土地上未保存登記建築物、道路、圍牆或其他地上物占用土地之位置及面積之現況測量？若是，該測量行為是否為張壯允任職竹東地政事務所擔任測量員，在辦理土地分割複丈案件時所應為或得為之職務上之行為？此與上訴人等所為是否該當於上開罪名之構成要件攸關，自應詳加調查認定記載明白，始足以為論罪科刑之依據。原判決對於上述重要事項，並未於事實欄明確認定記載明白，亦未於理由內對此加以論述說明，依上述說明，自不足以為論處上開罪名及適用法律之依據。
㈡、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件上訴人等雖不否認於102 年3 月5 日曾前往林進來所有新竹縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地（以下稱綠獅段土地）進行測量，然迭次辯稱伊等是日係應上述土地所有權人所委託地政士梁慶南之請求，就該土地上地上物占用該土地之現況，進行現況測量及製作現況圖，而上開地上物占用土地之現況測量，依地籍測量實施規則相關規定，並非當事人所得向地政機關申請之事項，亦非地政機關得受理之測量業務，伊等應地主所委託地政士梁慶南之請求，前往前揭土地作地上物占用土地現況之現況測量，應屬私下測量之「私測」行為，並非地政機關受理民眾申請複丈之所謂「公測」行為，故非張壯允基於竹東地政事務所測量員所為之公務員職務上之行為。伊等雖因此項「私測」行為而收取梁慶南所交付之費用，但此項「私測」行為既非張壯允職務上之行為，則伊等所為自與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款公務員對於其職務上之行為收受賄賂罪之構成要件不合等語。而卷查：
⑴、依地籍測量實施規則第204 條規定，土地有①因自然增加、
浮覆、坍沒、分割、合併、鑑界或變更。②因界址曲折需要調整。③依建築法第44條或第45條第1 項規定調整地形。④宗地之部分設定地上權、農育權、不動產役權或典權。⑤因主張時效完成，申請時效取得所有權、地上權、農育權或不動產役權等情形之一者，得申請土地複丈。上開規定並未將土地上未保存登記建築物、道路及圍牆等地上物占用土地位置及面積之土地現況測量之情形臚列其中。次依原判決所引證人即新竹縣政府地政處測量科科長廖展瑞、竹東地政事務所測量課課長羅福禎及測量員林宗翰之證述內容以觀（見原判決理由甲之貳之二之㈢、二之㈣及二之㈤即第7 頁倒數第11行至第10頁第22行），渠等係證稱地政事務所受理土地分割複丈案件後，承辦測量員到現場進行複丈測量時，可依申請人之現場指界，以牆角、圍欄等地上物作為分割點進行分割測量，亦可依申請人檢附分割點之位置圖說（即略圖）進行分割測量。如申請人於現場複丈測量時，依現場指界分割面積及位置等條件所製作之複丈成果圖，與申請人遞件時所檢附之分割略圖不同時，亦可向申請人確認其真意，令其補正後再行分割等情，但並未進一步說明地政事務所受理土地分割申請複丈案件，關於該土地之地上物所坐落之位置及其面積之現況測量並繪製土地現況成果圖等事項，是否屬於地政事務所測量員辦理該土地分割複丈案件所應為或得為之職務上行為。且證人林宗翰雖另證稱：民眾申請土地合併分割複丈案件，對於土地面積大小或形狀不清楚，必須地政事務所人員到現場測量後，才知悉合併之土地面積及地形之情況，地政事務所就現場指界並無另外收取費用等語。依其上開陳述意旨，亦僅證稱「現場指界」乃地政事務所測量員職務範圍內所應為之事項，並未提及土地地上物所坐落之位置及面積等現況測量事項，是否亦屬測量員之職務上之行為。至證人林宗翰雖於法務部廉政署詢問時又證稱：這些私測工作，在申請人正式申請之後，不管有沒有檢附私測之測量圖，地政事務所人員仍要前往測量，私測內容與公測內容其實是一樣的云云。然其所謂「私測」，究竟係指申請人申請土地複丈所提出之分割略圖？抑土地地上物所坐落之位置及面積之現況測量成果圖？或另有所指？語意似欠明瞭，能否以該語意不明之證詞，作為不利於上訴人等之認定？亦有研酌餘地。究竟地政事務所於受理土地分割複丈案件後，承辦測量員可否依申請人之請求，先就土地地上物之現況，進行現況測量及製作現況成果圖？此項土地地上物之現況測量，是否屬於地政事務所測量員於承辦土地分割複丈業務後所應為或得為之職務上之行為？上開疑點攸關本件上訴人等所為是否與前揭公務員對於職務上之行為收受賄賂罪之構成要件該當，影響於本件犯罪事實之認定及上訴人等之刑責，猶有詳加調查釐清並加以論敘明白之必要。原審對上述疑點並未進一步予以調查釐清，亦未於判決理由內為必要之論述說明；遽行判決，依上述說明，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⑵、上訴人等於原審辯稱：102 年3 月5 日係前往現場就土地所
有權人之土地現況進行測量等語。核與證人梁慶南證稱：第2次測量（指102年3月5日前往綠獅段土地進行測量），係因有部分地上物尚未測量，而林文源之二叔（指土地所有人之胞弟林清貴）有一棟鐵皮屋原本要拆除，所以第1 次未一併測量，後來林清貴反悔，才補充測量此部分，且有拿到現況圖等情大致相符（見偵字第518號卷二第141、222 頁反面、原審卷一第87頁）。倘若上訴人等前揭所辯可信，則上訴人等於案發當天似係私下應土地所有權人所委託梁慶南之請求，就上述土地地上物之現況（即地上物占有土地之位置及面積），進行現況測量。惟地政事務所於受理土地分割複丈案件後，承辦測量員可否依申請人之請求，先行就土地地上物占有土地之位置及面積之現況進行現況測量，供申請人作為土地分割方案或提供及修改土地分割略圖之用？上訴人等於案發當天前往綠獅段土地現場時，係執行該地政事務所所受理土地合併分割複丈案件之現場指界分割複丈測量？抑私下應上述土地所有權人所委託梁慶南之請求，就該土地地上物占用土地位置及面積之現況進行現況測量？或兩者兼而有之？以上疑點攸關張壯允基於測量員身分所為職務上行為之認定，以及上訴人等有無本件公務員對職務上之行為收受賄賂犯行之論斷，併有詳加究明釐清之必要。原審對上述疑點未一併加以調查釐清，亦未於理由內為必要之論述說明，遽為不利於上訴人等之判決，亦嫌調查未盡。上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於陳光銓有罪暨張壯允部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑法官 劉 興 浪法官 何 信 慶法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 5 月 22 日