最高法院刑事判決 107年度台上字第1080號上 訴 人 王欽良選任辯護人 江燕鴻律師上列上訴人因傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年11月9日第二審更審判決（106年度重上更㈡字第5號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵緝字第1806號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王欽良有其事實欄所載共同傷害致人於死、妨害自由犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之例，從重論以共同傷害致人於死（累犯）罪，量處有期徒刑11年，並為相關沒收之諭知。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：㈠原判決未敘明上訴人究於何時、地，以何種方式形成共同傷
害被害人黃獻成決意之理由與所憑證據，已有理由不備之違誤。且原判決認定可能到場之車輛車號均無一與上訴人相關，當天在臺中市○○區○○路鍾德川住處後巷子（下稱第一現場）之人均未指認上訴人有到該處。再依陳志平、陳昱霖、李建宏、郭富全之陳述，其4人於民國95年5月6日晚上8時許，均在臺中市○○區○○路巨匠公司烤肉，11時許係陳志平要買檳榔，由陳昱霖駕駛宋文豪之Q9-XXXX號自小客車搭載另三人外出，途中巧遇騎機車之被害人，尾隨其至第一現場，而有本案之發生。李建宏、郭富全業經認定為未參與本案，不知情之人，若上訴人與陳志平、陳昱霖前即有傷害被害人之謀議，又何須偕同不知情之人前往，是陳志平、陳昱霖所陳，當日偶遇被害人應屬事實。至0000000000號行動電話（下稱系爭號碼）與陳昱霖持用之0000000000號行動電話（下稱陳昱霖行動電話），於95年5月7日凌晨0時至1時35分許，系爭電話撥打呼叫救護車期間無通聯紀錄，可能之原因多端，與待證事實欠關聯性，無從憑以推論上訴人案發時在場之事實。原判決就上開證據未為上訴人有利之認定，於證據之取捨有違經驗法則與證據裁判法則。
㈡依陳昱霖及許雯婷（上訴人當時女友，現為配偶）之證述，
可知上訴人係因陳昱霖之告知，始於案發日凌晨4 、5 時許，由許雯婷陪同至六磊砂石場前之臺中縣○○鎮○○里○○○○○道路附近（下稱第二現場），而警方於同日早上10時許始前往該處搜證，先前復未封鎖現場，且上訴人常至該處抓螃蟹，實難證明第二現場所遺上訴人煙蒂，係上訴人於案發時所留，原判決不採陳昱霖、許雯婷對上訴人有利之證述，以現場煙蒂之檢驗結果，認定上訴人案發時在第二現場，有證據理由上之矛盾。
㈢經原判決認定未前往第二現場之李建宏持用0000000000號、
其名下之0000000000號、郭富全持用之0000000000號行動電話，於95年5 月7 日凌晨0 時至1 時間之通聯紀錄比對基地台位置結果顯示，該二人案發時應在第二現場。而共犯陳志平所使用之0000000000號行動電話於同日1 時34分51秒至 2時26分41秒之基地台位置，均在臺中縣○○鎮○○路○ 段○○○ 號，該人應不在第二現場。再宋文豪已證稱，由陳昱霖申辦之00000000000 號室內電話，平常係其在使用等語。陳志平所使用之0000000000號行動電話，係其堂兄陳永吉所申辦。案發前後與系爭號碼通聯次數最多之0000000000號行動電話係黃淑娟所申請，其證稱不認識上訴人、本案共犯及李建宏、郭富全等人等語。又陳昱霖於案發翌日（95年5月8日）偵查時即供稱：0000000000、系爭號碼之行動電話均係其在使用，並非如原判決所述，陳昱霖於同年12月20日警詢時仍未提及其有使用系爭號碼之行動電話。是原判決以行動電話基地台位置及登記名義人資料為認定上訴人犯罪之證據，未就上開上訴人有利之證據，併同卷內之證據為勾稽，說明不採納之理由，遽為上訴人不利之認定，有判決不備理由之違法。
㈣本案進行測謊之時間距案發之時已有6 年半之久，且於上訴
人所為與本案相類案件審理中為之，上訴人可能產生聯想反應，已難期正確。況施測方式非現今多數採用之方式，專家證人認為應考慮覆測，原審未就此加以調查，亦未說明有何不能調查之理由，遽採鑑定意見，自有應於審判期日調查之證據未調查之違法。
三、惟查：㈠證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事
實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則與論理法則，尚非法所不許。所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不生理由不備之違法問題。原判決依憑上訴人部分供述，陳昱霖、陳志平、李建宏、郭富全、被害人友人鍾德川、救護人員穆國瑞、員警曾勝煌等之證述，卷附李綜合醫院大甲分院（下稱大甲李綜合醫院）救護紀錄表、臺中榮民總醫院法醫參考病歷摘要、被害人受傷照片、相驗屍體資料、內政部警政署刑事警察局法醫室DNA-STR型別鑑定鑑驗書（下稱刑事警察局DNA鑑定書）及刑案現場照片、相關臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺哥大）函文及雙向通聯資料查詢、基地台位置資料、中華電信資料查詢、相關道路監視器畫面、扣案棍棒等證據資料，綜合判斷後，認定上訴人與陳昱霖、陳志平（另案判決確定）基於共同傷害之犯意，於95年5月6日晚間近12時許，在第一現場推由陳昱霖、陳志平分持棍棒毆打被害人四肢及身體後，再將之強押至第二現場繼續毆打。嗣於翌日凌晨1時35分 52秒，由上訴人持用系爭號碼行動電話呼叫救護車，經送醫後仍因傷重不治。並說明：①依卷附刑事警察局DNA 鑑定書及刑案現場照片（警卷第149 頁）顯示，經警於第二現場採集，分別檢出含與上訴人、被害人DNA 型別相同煙蒂之位置極為接近，若案發時上訴人未在現場，復未經陳昱霖、陳志平陪同，如何知悉案發之確切地點，恰有煙蒂遺於該處。且上訴人辯稱，於95年5月7日凌晨打完麻將後，與其女友許雯婷於凌晨4、5時外出吃早餐，順道至刑案現場散步、查看，已與常情有違，許雯婷所證亦與上訴人所辯不盡相合，且其為證述時甫為上訴人配偶，應係事後迴護之詞，諉無可採（原判決第20至21頁）。②依陳昱霖、穆國瑞之證述、卷附本案相關之臺哥大登記資料、通聯紀錄、基地台位置資料、中華電信查詢資料、上訴人戶籍資料，可知系爭號碼與陳昱霖行動電話，於95年5月6日下午3時10分至5時5 分許曾有多次通話。再上開二個門號於95年5月7日凌晨1時35 分許系爭號碼呼叫救護車後之同日時59分8秒、58分11 秒，分別有通話紀錄，二者通話時間重疊達121 秒，自無該二具行動電話均為陳昱霖一人使用之可能。且系爭號碼自5月6日凌晨0 時至同日下午3時許，首次與陳昱霖行動電話通聯前，有近30 通之發話紀錄。若果如陳昱霖所證，系爭號碼係其使用，僅於 5月5 日因故遺於上訴人處，衡情應無如此頻繁使用之紀綠，且其復證稱，本案其呼叫救護車後，長達2、3分鐘通話之對象為何已不復記憶等語（第一審卷一第177 頁），所證與常情不符，要難憑採。再觀之系爭號碼於撥打呼叫救護車電話前後1、2分鐘內，分別撥打上訴人二哥王志文申辦之09XXXX6500號行動電話、許雯婷申辦之0000000000號行動電話，同日凌晨2時42分撥打上訴人父親王三聘申辦之00000000000號室內電話。而到場救護人員穆國瑞與上訴人大哥王欽德為同事、好友，證稱不認識陳昱霖、陳志平，於救護現場未取得在場人聯絡電話等語（第一審卷第102至104頁反面），竟可在救護被害人至醫院後之同日2時14分8秒、17時16分15秒主動撥打系爭號碼，且通話時間均長達2分鐘以上。依系爭號碼之通話對象與通聯情況（偵緝字第1806號卷第56至58頁），足認案發時撥打救護電話者確係上訴人。縱陳昱霖、陳志平、郭富全於案發當時均有多支行動電話，黃淑娟與本案無關，且行動電話申請登記人與實際使用人不相符合之情固所在多有，亦無從改變前開認定。渠等關於行動電話之證詞，均不足以採為有利於上訴人之認定。③依鍾德川證稱，當時在第一現場出現之人，至少有7、8人之多等語、員警曾勝煌之證述及卷附相關監視器畫面可認，參與本件犯行之人駕駛之車輛應不止一部，於95年5月7日凌晨0時0分許，始駕車將被害人載離第一現場，再觀之系爭號碼自斯時起至同日凌晨1時35分52秒撥打呼叫救護車前往第二現場止，與陳昱霖之行動電話無任何通聯紀錄等情，可研判上訴人駕駛或乘坐其他車輛與陳昱霖等人同往第一、第二現場無訛。陳昱霖、陳志平與上訴人關係密切，陳昱霖一再偽稱系爭電話為其使用，與卷內資料不符而不可採，足認其二人有為上訴人脫罪之嫌，李建宏、郭富全與陳昱霖、陳志平係好友，非無可能配合二人之說詞，亦可能李建宏、郭富全因未與上訴人同乘一車，確未見上訴人到場，其4人證稱未見上訴人到場，亦無從為上訴人有利之認定（原判決第25至26頁）。已就如何認定上訴人參與本案犯行，系爭號碼為上訴人所持用，於案發現場撥打救護電話之事實，依據卷內資料詳為認定，說明得心證之理由，並就上訴人所辯如何不可採，一一指駁，並無理由不備，違反證據法則之違法。
㈡證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證
據緃有違證據法則，然除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有判決不適用法則之違法。原判決就上訴人有傷害致死犯行，業經明白認定如前，縱捨棄上訴人之測謊報告不採，對上訴人犯罪事實之認定並無影響，自無調查未盡情事。揆之上開說明，測謊報告縱有上訴意旨所指之瑕疵亦不影響於判決本旨。至共犯陳志平參與情節、李建宏、郭富全是否參與本案，均不影響上訴人確有為本案犯行之認定，均難執為適法之上訴第三審理由。
四、綜上所述，上訴意旨就原判決已說明論斷之事項，任意指摘，再為事實之爭執，自非上訴第三審之合法理由，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 鄭 水 銓法官 陳 世 雄法官 王 敏 慧本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 5 月 24 日