最高法院刑事判決 107年度台上字第11號上 訴 人 福建高等檢察署金門檢察分署檢察官 陳建弘上 訴 人即 被 告 蔡秋玲選任辯護人 尤伯祥律師
楊書瑄律師上 訴 人即 被 告 于智勇被 告 潘同乾選任辯護人 李志澄律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服福建高等法院金門分院中華民國106年11月1日第二審更審判決（105年度上更㈡字第1號，起訴案號：福建金門地方檢察署95年度偵字第90、194 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、有罪（蔡秋玲公務員對於違背職務之行為，收受不正利益；于勇智對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益）部分：
一、檢察官此部分上訴意旨略稱：依據證人張惠敏之證述，上訴人即被告于智勇係以前瞻公關顧問股份有限公司（下稱前瞻公司）款項，支付上訴人即被告蔡秋玲、被告潘同乾2 人日本旅遊之旅費，合計新臺幣（下同）3萬8,600元，且無償還之紀錄，顯見于智勇係以支付該數額旅費之不正利益行賄蔡秋玲、潘同乾2 人。原判決卻以割裂之方式，認定蔡秋玲僅收受1萬9,300元，且未說明該不法利益為何不包括潘同乾部分，造成行賄者支付3萬8,600元，而受賄者卻僅取得1萬9,300元之矛盾，有理由不備及矛盾之違法。
二、上訴人即被告蔡秋玲上訴意旨略稱：㈠公營事業機構承辦、兼辦採購業務者，苟非總務、會計等專
業人員，則僅限於採購行為所繫本身之事務，因攸關民眾所依賴之國計民生事項，始具授權公務員之身分；本件採購之廣告託播業務，是否屬攸關國計民生事項？自為判斷蔡秋玲是否具備授權公務員身分之重要關鍵。詎原判決未敘明本件採購案，如何攸關國計民生事項之理由，遽認蔡秋玲係依據政府採購法辦理採購，具有法定職務權限之「授權公務員」，有理由欠備之違法。
㈡于智勇於民國94年10月27日，在法務部調查局福建省調查處
（下稱調查處）詢問時，已明確否認有為本件採購案支付交際費用，及以琉球旅遊作為不正利益賄賂蔡秋玲，故蔡秋玲搭乘麗星郵輪至日本琉球旅遊之旅費，無法證明係由于智勇支付，原判決引用于智勇警詢錄音之內容，遽行認定蔡秋玲有收受免付旅費之不正利益，實有理由矛盾以及證據調查未盡之違法。
㈢原判決以于智勇於偵查、法院羈押訊問時，陳稱確有收到潘
同乾以現金交付之旅費，供述一致，堪以採信，而為有利於潘同乾之認定；然就于智勇相同之陳述，竟先以係「附和其說」為由，而不予採信；後又以「供述一致」為由，而採納于智勇上開供述。上揭證據之取捨，前後不一，有理由矛盾之違法。
㈣依原判決所述本件採購案之招標、審標、決標，及締約後履
約、驗收、撥款之經過情形，可知採購案相關函稿、簽呈，均係由金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）總經理辛寬得或董事長李成義批准、決行，並無由蔡秋玲核定之情形，原判決卻認蔡秋玲係採購案之主要負責人，不無疑問。㈤辛寬得於原審更一審時，先證稱蔡秋玲可自行批准簽呈、函
稿內容，或自行決行；但又自承本件採購案，仍須由其實質審核、批准並決行等語。已見齟齬，而原判決不採信有利於蔡秋玲之證言，既未說明其理由，則在無補強證據足資擔保之情況下，單憑辛寬得部分證詞，逕為不利於蔡秋玲之認定，採證顯然違法。
㈥原判決所引用之金門縣政府核復意見暨金酒公司之回覆說明
，實無法證明蔡秋玲知悉本件採購案得標商，應依其於投標時提出之企劃書所保證之GRP值（GRP即為gross rating poi
nts ，其意為「總收視率之簡稱」）履行。其實，該投標企畫書僅具參考價值，尚不得作為履行標的之依據，從而，原判決有理由矛盾之違法。
㈦于智勇既代表前瞻公司參與本件標案，自無可能再代表優廣
角有限公司（下稱優廣角公司）與金酒公司協商；經勘驗張惠敏於警詢、偵訊時錄音內容結果，亦發現其否認于智勇曾代表優廣角公司，出席協商會議；證人即金酒公司營業組承辦人翁雅萍於原審更一審審理時，同否認于智勇曾代表優廣角公司到場協商。原判決未加詳察，率依于智勇於偵查時之供述，逕為不利於蔡秋玲之認定，有理由不備之違法。
㈧張惠敏於警詢時，證稱蔡秋玲僅短暫到場，旋即離去，並未
實際參與協商；再依張惠敏、黃蘇生、歐陽良義等於警詢時之陳述，金酒公司方面，實際負責協商者，係黃蘇生及歐陽良義，且由渠2 人與張惠敏議定本案之履約標的為1,500GRP，並非蔡秋玲。原判決曲解張惠敏、翁雅萍陳述之真意，逕認蔡秋玲有主持與于智勇之協商，而為不利於蔡秋玲之認定，有證據調查未盡、理由矛盾之違法。
㈨張惠敏於偵查、第一審審理時，迭稱：不確定日本旅遊是否
由于智勇招待；不知道蔡秋玲有無將該次旅費歸還于智勇等語。原判決未斟酌該部分證詞，竟推論該次旅遊係由于智勇出資招待，有證據調查未盡及理由矛盾之違法。
㈩卷內並無任何事證，可資證明蔡秋玲於搭乘麗星郵輪前，在
基隆港口所提領之2 萬元現金，係供其郵輪上消費之用，檢察官亦未舉證蔡秋玲並未支付旅費，自應為有利於蔡秋玲之認定；而澳盛銀行回函，已明確表示因相隔已久，無法提供相關資料，確認蔡秋玲是否有刷卡消費；故蔡秋玲在郵輪上，有無使用澳盛銀行信用卡消費，仍屬未知；原審逕行推論蔡秋玲於旅遊期間並未持信用卡消費，自有未妥。
原判決所引用之招標公告、更正公告、招標契約書 (範本）
、委託購買電視媒體規範書等招標文件，均未明確記載「廠商於投標時所提出之企劃書上保證履約之GRP 數值，屬契約之一部分，投標商須受其拘束，不得於事後再變更、減縮」等內容。而依翁雅萍於調查處、陳欽進於原審證述，足見於本案之前，金酒公司辦理之廣告託播案件，均係以得標廠商於簽約時提出新版企劃書作為契約附件，是翁雅萍等人援例請優廣角公司提出新版之企劃書，為履約之標準，適為正辦；蔡秋玲於相關簽呈、函稿核章，而未表示意見，並無違背職務可言。原判決就此未說明不足為有利認定之理由，自有理由矛盾及不備之違法。
本件採購案，既採「單價計算法」，以最低單價決標，卻又
於標規中訂明採用「總包價法」，明揭採購總金額為2,500萬元，顯示於同一標規中，兼採總包價法與單價計算法。然依行政院公共工程委員會（下稱工程會）之函復，可知本件採購案之標規設計，自相矛盾。綜觀採購案之契約文件，並未就該兩種計算法，作區隔規範，不具工程會回函中所要求之「於契約載明各計價方式之適用範圍」前提要件，此乃造成本案紛爭之主因。原判決就此未詳加調查，並於理由中論述，應認有證據調查未盡及理由不備之違法云云。
金酒公司係於決標後，始收受堤麥策略行銷有限公司（下稱
堤麥公司）之異議函，並立即轉知招標機關金門縣物資處（已改編為金門縣採購招標所，以下仍援用舊稱）審查，雖未能察覺有異，尚不得憑此遽謂蔡秋玲明知採購違法而刻意未表示意見。況蔡秋玲於原審已指明：歐陽良義上簽時，並未檢附堤麥公司之異議函，原審未予究明，自有證據調查未盡之違法。
證人翁雅萍於偵查時，證稱：在參與該採購案期間，蔡秋玲
並沒有作特別指示；證人即金酒公司營業組組長黃蘇生於調查處，就所詢問：「你何時得知金酒公司允許優廣角公司將保證達成30秒GRP值8,333改為達成1,500 個？金酒公司係由何人授權同意？」時，回答稱：「我不知道此事，也沒有人授權同意。」等語。證人即金酒公司總務室承辦人歐陽良義於偵查中陳稱：我認為既然優廣角公司在企劃書中已經保證會做到30秒GRP為8,333；且經營業組提供專業意見認為合理，雖然其來函中有「僅供參考，不能據為決標之條件或內容」等說明，我認為這只是將來履約程度的問題，並無任何人授意等語。原判決對上述有利之證述，未予置理，有調查未盡及理由不備之違法云云。
三、上訴人即被告于智勇上訴意旨略稱：㈠原判決以張惠敏於審理時陳稱因時間經過太久、記憶已模糊
，於警詢時，距案發時間較近，記憶較為清楚等為由，認其於警詢之陳述具有證據能力，然就其接受警詢時之外部附隨環境或條件為何？原判決並未詳述，遽以「案重初供」，認定有證據能力，尚有未當。蔡秋玲既主張張惠敏偵訊筆錄記載不實，原審即應勘驗或調查其他證據以資究明，卻率而認定張惠敏之偵訊筆錄具有證據能力，亦有未洽。
㈡有關GRP 數值，投標與簽約時是否應一致，理應以本案公告
之招標規範為依據，但綜觀招標規範內容，並未要求投標廠商於投標時所附之企劃書，必須與簽約時一致。原判決未說明蔡秋玲違反招標規範之何項規定，因而違背其職務，尚嫌理由不備。
㈢本件採購案，決標予優廣角公司，以及降低履約GRP 值的時
間，是在于智勇與蔡秋玲、潘同乾同遊琉球之前，兩者間並無關聯。原判決認定蔡秋玲不法所得為19,300元，而金酒公司多付給優廣角公司的損害，則為19,308,370元，二者實不符合比例原則。可見認定于智勇與蔡秋玲等同遊日本琉球，與採購案決標予優廣角公司、降低履約GRP 值，有對價關係，並不正確。
㈣原判決認定蔡秋玲係本件採購案之負責主管監督者，並不正
確。證人辛寬得證稱：只要經行政副總經理審核後，原則上我就會批准等語，乃卸責之詞；其另證稱行政副總經理認簽呈、函稿無須送請總經理批示，可自行批准簽呈、函稿內容等語，更與金酒公司的「劃分層級表」，規定本採購案必須由總經理或董事長核定迥異，其證詞顯不足採信云云。
四、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法
院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且法院憑以認定犯罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。
㈡原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用
，認定蔡秋玲、于智勇確分別有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處蔡秋玲公務員對於違背職務之行為，收受不正利益部分罪刑、于智勇不具公務員身分，而對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於蔡秋玲、于智勇均矢口否認有何犯罪，所為略如上述第三審理由之辯解，如何不足採信，亦據卷內訴訟資料，均詳加指駁、說明。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則，且事證已臻明確。
㈢原判決理由貳─五─㈡，剖析：蔡秋玲既有實際參與本件採
購程序之進行，對本採購案具有審核權與影響力，復主持降低履約標準協調會，其自具有法定職務權限；其於刑法有關公務員之立法定義修正施行以後，當仍屬「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之「授權公務員」，要不因本案採購內容僅事涉私權及私經濟行為，即異其結論等旨。核無蔡秋玲上訴意旨㈠所稱之理由欠備情形。
㈣原判決理由貳─七─㈡，載明：蔡秋玲固曾於搭郵輪同遊日
本琉球時提領2萬元，且于智勇亦附和其說，稱蔡秋玲有將2萬元現金交由潘同乾轉交與我，我因從事公關業，招待為我慣用語，該次旅遊係我家庭旅遊，邀請蔡秋玲、潘同乾共同前往，主觀上認為自己是主人，才使用「招待」二字云云。縱然于智勇於調查處詢問時，自承「招待」蔡秋玲出國旅遊之筆錄部分，經原審更㈠審勘驗結果，與光碟錄音內容不符，該部分無證據能力，應予排除。但依該次勘驗結果，于智勇確有提及他只付了兩個（指旅費），這個交際費用本來就是公司的主要成本，時間是在簽約後等語明確。至於蔡秋玲提領該2 萬元款項部分，經原審函查結果，查無相關消費資料可以提供，亦無蔡秋玲於上開旅遊期間，在郵輪上刷卡消費之紀錄。再者，張惠敏始終供證，其依指示以前瞻公司款項支付蔡秋玲上開旅費後，該款項並無歸還公司之紀錄，此稽之經第一審勘驗張惠敏95年5 月23日調查處錄音譯文結果，其明確陳稱：「（問：這次去日本旅遊的時候，于智勇有沒有當面跟你講這次旅遊是要招待他們？）沒有印象，但他說費用一起付。」、「（問：後來蔡秋玲說團費她在登船的時候，有到提款機領了2 萬元交給潘同乾，是要支付團費。
）我並不清楚她有沒有付他錢，但這個團費是我付，就是一起付啊」等語。從而，縱使于智勇於調查處詢問時，對於前瞻公司支付蔡秋玲該筆旅費，雖未以「招待」一語稱之，然揆其語意，仍有「招待」之實等旨。核無蔡秋玲上訴意旨㈡㈨㈩所指之違法情形。
㈤原判決事實認定于智勇指示前瞻公司員工張惠敏以張惠敏母
親施麥之信用卡支付旅費共94,150元，其中1萬9,300元部分，係作為邀請蔡秋玲搭乘麗星郵輪旅費之用，即自90年9 月30日起至同年10月3 日止，同遊日本琉球4 天所交付之「不正利益」。其餘則供于智勇一家人及同遊之蔡秋玲前夫潘同乾等人「旅費」之用，並未認定潘同乾之「旅費」1萬9,300元部分，係收受不正利益，核無檢察官上訴意旨所指之理由不備及矛盾之情形。
㈥原判決理由壹─一─㈡載述：關於證人張惠敏於調查處之調
詢筆錄，及其於檢察官偵訊時，分別以被告身分、證人身分供述之部分，其中，於94年8 月19日之調詢筆錄部分，經原審前審勘驗詢問光碟結果，固有部分與筆錄之記載不符，然就于智勇為將投標之履約值8,333個GRP 值降為1,500個而協調一事，曾前往金門幾次，且蔡秋玲於協調會時，亦有到場詢問、關心等事實，則並無不同；而95年2 月17日之調詢筆錄，張惠敏就于智勇曾以電話與到場之蔡秋玲協調乙節，亦證述明確；惟於100年7月13日，第一審審理作證時，就蔡秋玲是否將搭郵輪同遊日本琉球之款項，支付歸還給前瞻公司？以及於協調會時有否到場等節，則改稱：不知道或沒看到等語；然張惠敏於第一審作證時，一再證稱在調查處作證時記憶比較清楚，應以在調查處時證述為準（無受不正取供情形）等語。是認其於調查處之陳述，均應有證據能力。另張惠敏分別以被告、證人身分，於檢察官偵訊時之陳述，經原審前審勘驗結果，關於于智勇曾前往金門酒廠參與協調會，及蔡秋玲與于智勇搭郵輪同遊日本琉球，費用由其刷卡支付各節，皆與筆錄之記載並無不同，且此項陳述，確具有特信性、必要性，況係以證人身分具結在案。是張惠敏於偵訊時之各該證述，均應有證據能力等旨。核無于智勇上訴意旨㈠所指摘之違法情形。
㈦原判決已說明：依證人辛寬得於第一審審理時之證述，本件
採購案由行政副總經理主管、監督，簽呈、函稿應經行政副總經理就實際內容審查，原則上只要經行政副總經理審核後，我就會批准，行政副總經理亦有權決定簽呈、函稿是否須送總經理核閱，如行政副總經理認簽呈、函稿無須送請總經理批示，可自行批准簽呈、函稿內容等語，佐以蔡秋玲於警詢時所自承：我擔任金酒公司行政副總經理期間，主要負責綜理及審核營業組、會計室、財務組、總務室、人事業務等語；再參以營業組助理管理師翁雅萍於90年11月6 日、12月14日、91年1月22日、3月11日簽請核撥本採購案執行費用予優廣角公司之簽呈，均曾經送請蔡秋玲核章，於90年8 月24日，金酒公司回覆堤麥公司異議函之函稿上，更特別蓋有「行政副總經理已複閱」之戳記，強調該函稿業經行政副總經理審核；均足以佐證辛寬得之證言及蔡秋玲之自白內容相符，即本採購案中，行政副總經理蔡秋玲為主要負責主管監督之人，亦應就簽呈、函稿內容實質審核，為其職權範圍而應予負責之職務等旨。蔡秋玲上訴意旨㈣㈤及于智勇上訴意旨㈣指摘蔡秋玲並非本件採購案之主要負責人、辛寬得證言不實云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈧原判決另於理由貳─二─㈨，載明：互核證人即曾親自到場
參與協調會之于智勇於調查處、證人即優廣角公司職員張惠敏於94年8月19日、95年2月17日調查處、證人即金酒公司員工翁雅萍於檢察官偵訊及第一審、證人即前瞻公司員工鍾冠芳於調查處之證述，均一致指證蔡秋玲確曾出席參與，並且主持該原應保證達成8,333個GRP值卻降低為1,500 個之協調會無疑。蔡秋玲雖辯稱我只是來一下下就走，僅屬短暫到場、並未參與協商云云，顯與卷內事證不符，要不足採。甫接辦之承辦人翁雅萍，因不諳本採購案之投標、應執行8,333個GRP 值數量、履約等原委，遂據此要求優廣角公司提出新版企劃書，惟新版企劃書中，將原投標企劃書所保證履行之GRP值，由8,333單位降為1,500 單位，並將該新版企劃書附入契約中，呈核蔡秋玲審閱，蔡秋玲就此未表示任何意見，而依通常行政流程呈核上級獲得批准之事實，為蔡秋玲於偵查時所自承，核與翁雅萍於第一審審理時之證言相符，復有優廣角公司投標企劃書節本、本廣告託播案契約書附件影本在卷足佐。足見蔡秋玲明知優廣角公司依原投標、得標結果，應照投標時所出單價每30"GRP 單位成本單價3,000元之標單及投標企劃書所載，換算本採購案預算2,500 萬元後，保證執行GRP8,333個，方屬依約履行之事實，卻於其所出席主持之協調會中，無視金酒公司員工就優廣角公司應執行該保證之主張，仍違背職務而同意優廣角公司將原所保證履行之
GRP 值由8,333單位降為1,500單位，而使翁雅萍將該新版企劃書附入契約中，嗣後並據此與優廣角公司簽約之事實，亦堪認定等旨。核無蔡秋玲上訴意旨㈦㈧所指之違法情形。
㈨原判決理由貳─六─㈡─⒈載明：金酒公司於90年8 月16日
，將本採購案決標於優廣角公司，堤麥公司即於是日提出異議，金酒公司於同年月20日收文，翌（21）日，歐陽良義即擬函回覆已同意決標予優廣角公司，請堤麥公司依政府採購法規定提出異議，並將堤麥公司之異議函及附具之證明文件呈請蔡秋玲、總經理辛寬得、董事長李成義等人核閱決行，此為蔡秋玲所不否認，並有異議函、證明文件及金酒公司函影本附卷可考。蔡秋玲在簽約前，對於堤麥公司異議時所提之上情，應已充分瞭解，竟未予理會，仍出席主持協調會，與于智勇磋商，執意同意優廣角公司應保證履行之GRP 值，擅自從8,333降低為1,500，而使優廣角公司得與金酒公司簽約，自屬違背職務之行為等旨。蔡秋玲上訴意旨仍爭執其該份異議函云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈩原判決貳─六─㈡─⒉載明：依規劃辦理本件採購案之金酒
公司營業組承辦人陳欽進於原審之證述，可見本件採購案係以最低單價為決標之條件，但應執行之履約標準數值，則必須視得標廠商所出單價成本若干，並據此單價成本換算預算總金額2,500 萬元，得出之履約數值。而本件得標廠商優廣角公司於投標時，既以每30"之GRP 3,000元得標，依其所提出投標之企劃書，亦據此換算應執行8,333個GRP數值；是優廣角公司自應受其投標要約之拘束，而執行8,333 個數值方屬履約，洵無疑義。蓋若容許無論出價多少，只要履行1,200個GRP值即可，則最低單價價格標恐有名無實，無異鼓勵低價搶標。況且綜合招標公告、招標規範書及優廣角公司之出價，及其提出之投標企劃書所保證履行之8,333個GRP值以觀，優廣角公司自有義務，以其提出之投標企劃書所保證履行之8,333個GRP值與金酒公司簽約等旨，核無蔡秋玲上訴意旨所稱之違法情形。
綜上所述，本件檢察官、蔡秋玲、于智勇上訴意旨所指，或
置原判決已明白論斷之事項於不顧，任意指摘，仍為單純事實爭議，或持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認此部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於原判決無罪及不另為無罪諭知（即潘同乾違背職務收受賄賂、于智勇匯款9萬4,800元行賄蔡秋玲、潘同乾）部分：
一、原審以此部分公訴意旨略謂：于智勇以低價搶標後，明知該標價遠低於市價，無法履行8,333個GRP合約，優廣角公司本身亦無履約能力（均轉包予經緯公司執行），竟與蔡秋玲私下達成協議，於決標前，多次在臺北宴請蔡秋玲研商；復於決標後，偕同該公司行政經理兼財務張惠敏、採購鍾冠芳至金門密會蔡秋玲等人，由蔡秋玲邀集本採購案所屬部門主管及承辦人，未經簽核或報准，違法將履約標的從「8,333GRP」減至「1,500GRP」。雙方並據此於90年8 月29日訂約後，旋由于智勇於同年9 月30日招待蔡秋玲及潘同乾搭乘麗星遊輪赴日本琉球旅遊，為期4天3夜，同行人員尚包括于智勇夫婦及其眷屬等，旅費合計共94,150元，均由張惠敏持母親施麥之中國信託信用卡墊付，事後再以前瞻公司款項歸墊。另優廣角公司簽約後，共分4 波段計價履約，依AC.Nielsen 4次收視率監測效果評估數據，每波段執行之GRP值分別為511.63、549.55、456.56、379.39個，總執行1,897.13個GRP，若以1 個GRP數值3,000元換算，僅應給付5,691,630 元，惟均由受蔡秋玲指揮不知情之本案承辦人翁雅萍，分別於90年11月6日、12月14日、91年1月22日、3月11日4次上簽呈表示符合約定，並簽准付款（每次付款625 萬元），涉嫌圖利于智勇計19,308,370元（25,000,000－5,691,630＝19,308,370），並致生損害於金酒公司。嗣于智勇取得該2,500萬元之廣告託播款後，即先指示張惠敏於91年間某日，在前瞻公司會議室中，交付潘同乾1 紙不詳金額之于智勇個人支票（尚無提兌紀錄）作為對價；復於同年10月25日，自臺灣銀行城中分行之前瞻公司帳戶，跨行轉帳94,800元至潘同乾之華南銀行南京東路分行帳戶內完成賄款交付等語。因認于智勇此部分涉有貪污治罪條例第11條第1 項對於公務員違背職務行賄罪嫌；蔡秋玲、潘同乾涉有同法第4條第1項第5 款收賄罪嫌。
二、此部分檢察官上訴意旨略稱：㈠關於潘同乾無罪部分：
⒈參酌證人張惠敏於調查處所稱：「于智勇與蔡秋玲是在該標
案前就認識了，從認識到標案之後，我經手的部分，可以確認2 人之間都有餐敘、旅遊及金錢往來之關係。」「我應該有開過該張支票，也確實有付錢給潘同乾，他是蔡秋玲的先生，1 次是匯款，1 次是在公司當面交支票給他。」均足以證明于智勇匯款予潘同乾之原因，與本採購案有關，此部分證據應予以全部觀察、整體評價，不得以切割之方式，逕以匯款時間在本採購案履行完畢之後，遽認非屬賄款。
⒉原判決僅以于智勇於偵訊及羈押審理時，空言有收到潘同乾
以現金交付之旅費為由，認定潘同乾與于智勇2 人供述一致，予以採信，然並未敘明憑何證據證明潘同乾確曾以現金交付該筆旅費，已有未妥；且于智勇所支付之同筆款項，原判決卻排除蔡秋玲所稱：曾於出發前提領2 萬元旅費，交給潘同乾再轉交于智勇之辯解，對於不同被告之供述，為相異之認定標準，顯有理由不備及矛盾之違法云云。
㈡關於于智勇匯款9 萬4,800 元行賄蔡秋玲部分：
參酌證人張惠敏於調查處所稱：我應該有開過該張支票，也確實有付錢給潘同乾，1 次是匯款，1 次是在公司當面交支票給他等語，足證于智勇匯款予潘同乾之原因，與本採購案有關；原判決既不採信潘同乾所為該筆匯款係購買行軍酒之辯解，並認定蔡秋玲有違背職務之行為，造成金酒公司1,330萬8,610元之損失，及使優廣角公司獲取1,930萬8,610元之不法利益，則于智勇無故匯款予潘同乾、蔡秋玲之行為，應屬於後謝之一部分，自不能僅以收受款項之時間，在本採購案履行完畢之後，逕認該匯款非屬于智勇行賄蔡秋玲之款項云云。
三、惟查：㈠關於于智勇於90年9 月30日招待潘同乾搭乘麗星遊輪赴日本
琉球旅遊，為期4天3夜，支付潘同乾旅費19,300元部分（此部分第一審判決潘同乾有罪）：
⒈按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，刑事訴訟法第16
1條第1項定有明文。倘其所舉證據，不足說服審判法院，獲致被告犯罪的確信心證，被告應受同法第154條第1項無罪推定規定的保障，亦即不能僅憑臆測，論處被告罪責，而應諭知無罪之判決。
又認定犯罪事實所憑的證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上的證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪的認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪的確信，因而為無罪的判決者，即難遽以片面的主觀，指摘其為違法。至於證據的取捨及其證明力如何，乃屬事實審法院自由判斷的職權，如其取捨判斷不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
⒉原判決已於理由參─四─㈡，說明：潘同乾雖曾參與于智勇
與蔡秋玲之餐宴，然次數並不多，且場地亦屬一般之餐廳，席間于智勇或蔡秋玲並未討論本件標案，而金酒公司辦理本件標案過程中，潘同乾亦完全沒有參與，此依證人張惠敏於第一審結證稱：僅有2 次用餐，地點在天母、濟南路各1 次，且潘同乾並不在場，亦未參與本件標案等語明確。足見並無證據足證潘同乾有於餐宴期間研商如何與蔡秋玲協助于智勇順利取得本件標案之行為。況公訴意旨亦無潘同乾對蔡秋玲任職金酒公司期間之業務有何介入或參與之證據，或對於金酒公司辦理本件採購案之招標、決標及簽約等過程，有何犯意聯絡、行為分擔，或有任何討論及決定過程之資料以資憑佐。足認潘同乾並不知悉于智勇如何參與招標，及與金酒公司簽約之事實及經過，尤無從知悉蔡秋玲或金酒公司與于智勇簽約是否違反招標規定或損害金酒公司之利益，當無與蔡秋玲共同構成貪污治罪條例第4條第1項第5 款悖職受賄罪責之可能。
⒊原判決就此部分，於理由內雖引用于智勇於偵訊、第一審羈
押訊問時所稱確有收到潘同乾以現金交付之旅費等語，而與蔡秋玲有罪部分之論述不同，惟如上所述，原判決已認定潘同乾並未參與金酒公司辦理本件標案，無從知悉蔡秋玲或金酒公司與于智勇簽約是否有違反招標規定或損害金酒公司之利益，無法與蔡秋玲成立共同正犯之理由，則此部分記載，縱有微疵，尚不影響於判決之結果，仍不得執為上訴第三審之理由。
㈡關於于智勇宴請蔡秋玲、交付潘同乾支票，以及轉帳94,800元入潘同乾銀行帳戶等部分：
⒈刑事妥速審判法第9條第1 項規定，除同法第8條情形外，第
二審法院維持第一審所為無罪判決，所得提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定：「刑事訴訟法第377條至第37
9 條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。」該條之立法理由係以：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若仍允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告因此必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此有必要合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格之法律審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任，學理上稱為上訴不對稱主義。是該條所稱第二審法院維持第一審所為無罪判決，係指經事實審法院為實體之審理，所為確定本案刑罰權有無之實體判決，除單純一罪或數罪併罰案件外，關於實質上或裁判上一罪之案件，如檢察官或自訴人僅對不另為無罪諭知（得上訴第三審之罪）部分，提起第三審上訴者，包括第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因犯罪不能證明，而於理由內說明不另為無罪之諭知，或第二審維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，而駁回檢察官或自訴人此部分在第二審之上訴者，均應認有刑事妥速審判法第9 條規定之適用，始合於立法之旨趣。
⒉公訴意旨所指關於于智勇另於本標案決標前，在臺北多次宴
請蔡秋玲，並於本採購案結案、金酒公司依約撥付廣告託播款後，指示張惠敏交付潘同乾1 紙不詳金額之于智勇個人支票，以及於91年10月25日，自臺灣銀行城中分行之前瞻公司帳戶，跨行轉帳94,800元入潘同乾華南銀行南京東路分行帳戶內等，認于智勇此部分亦涉有貪污治罪條例第11條第1 項對於公務員違背職務行賄罪嫌；蔡秋玲、潘同乾亦涉有同法第4條第1項第5 款收賄罪嫌部分，經第一審判決不另為無罪諭知後，歷經原審更二審審理結果，仍維持第一審不另為無罪諭知之判決，揆諸前揭說明，實質上已經合於刑事妥速審判法第9 條之上訴不對稱規定，檢察官縱然不服，仍受上開特別規定之限制。
⒊檢察官此部分上訴意旨，雖指摘原判決採證違反論理法則、
經驗法則，或有理由不備、矛盾等語，然既未指出原判決所適用之法令如何牴觸憲法，復未說明原判決有何具體違背解釋、判例之重大違背法令事由，僅就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑主觀而為相異評價，重為事實之爭執，自應認其此部分第三審上訴，不合法律上的程式，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 1 月 18 日