最高法院刑事判決 107年度台上字第1293號上 訴 人 朱炳俊
劉麗華共 同選任辯護人 舒正本律師上 訴 人 陳文彬選任辯護人 林國漳律師
王子文律師上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年10月17日第二審判決（104年度金上訴字第52號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第12752號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、㈠、本件上訴人朱炳俊、劉麗華上訴意旨略稱：
①、原判決認定朱炳俊、劉麗華共同涉犯證券交易法第171條第1
項第1款之違反同法第20條第1項有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺等足致他人誤信之行為規定，其犯罪所得金額未達新臺幣（下同）1 億元罪（下稱證券詐偽罪）行，係援引卷附長業科技股份有限公司（下稱長業公司）的簡報（PPT ）為部分依據，而該簡報（下稱長業公司電腦檔存簡報）係取自扣案電腦主機所下載之資料，但該簡報與朱炳俊在原審中所提出之長業公司簡報（下稱朱炳俊提出的長業公司簡報），內容不同，朱炳俊、劉麗華復均已主張實際上應無所謂的長業公司電腦檔存簡報，該簡報絕非出自扣案電腦主機，並於原審請求勘驗扣案編號A12 電腦的主機檔，查明究竟有無該簡報，及內容為何？經原審於民國105年1月21日勘驗該主機檔結果，查無長業公司的簡報資料，有該勘驗筆錄在卷可憑。雖原審當日另指示朱炳俊、劉麗華陳報該公司簡報的電腦檔案路徑，然因該公司的雲端硬碟資料業已毀損，致朱炳俊、劉麗華無法向原審陳報該檔案路徑之所在，原審卻逕認長業公司電腦檔存簡報的內容，係朱炳俊、劉麗華及另上訴人陳文彬所竄改、製作，並憑為朱炳俊、劉麗華論罪之依據，顯已違反證據法則。
②、原判決認定朱炳俊、劉麗華共同觸犯證券詐偽罪，另併引用
長業公司營業計畫書（BP）為據，但朱炳俊、劉麗華於原審中，均已否認曾製作該計畫書，卷內亦查無該計畫書，原審於審理時，復未將該計畫書提示予朱炳俊、劉麗華辨認而為調查，自嫌證據調查職責未盡。
③、依證人林姵潔於法務部調查局新北市調查處（下稱新北市調
處）之陳述等證據顯示，本件向長業公司購買該公司增資股票的人，或係因參加該公司下游盤商所召開之說明會後，而決意購買，或是因該盤商業務員將該公司不實的資訊交予投資人自行評估後，始決定購買，或投資人因與各該盤商業務員有親友關係，為捧場而購買，並非全因長業公司發布不實的資訊所致；又工商時報、先探投資週刊係各在101年2月24日、3月7日、3 月15日，分別報導有關長業公司的不實訊息，而如原判決附表（下稱附表）三所示之投資人，有些早在101年2月24日以前，就已購買長業公司的增資股票，故該部分投資人是否確因受前開報導，或該股票盤商據此製作之不實資訊所誤導，才購買前述股票？即非無疑。原判決未對各該於上揭報紙、週刊報導之前，就已購買前述股票之投資人，敘明究竟各係基於何種原因而購買前述股票的依據，即遽認如附表三所示之投資人，全係因朱炳俊、劉麗華提供不實的長業公司資訊，致使各該投資人陷於錯誤，而購買前述股票，洵有判決不備理由之違誤。
④、劉麗華本係家庭主婦，祇因配偶朱炳俊為長業公司的負責人
，故在家務閒暇之餘，始到該公司協助處理帳務及雜事，且因其與朱炳俊共用1 個電子信箱，倘陳文彬有事與朱炳俊聯絡時，均係逕寄信息至該信箱；至於「劉總」，僅是陳文彬等人對劉麗華的尊稱，其實，劉麗華並未擔任長業公司總經理的職務，對該公司各項業務，亦無決定權，是關於該公司與陳文彬間的文書、資料，及如何販賣該公司股票、計算該股票的價格、交付股金等事宜，皆由朱炳俊直接與陳文彬交涉後決定，劉麗華均未參與；另因朱炳俊不會電腦打字，長業公司的3 年業績預估表等文件，才悉由朱炳俊指示劉麗華代為繕打；故劉麗華無非係基於幫助朱炳俊之意思，而參與販賣長業公司虛偽增資股票之行為，祇應論以證券詐偽罪之幫助犯。原判決卻認劉麗華與朱炳俊、陳文彬、程駿傑（經第一審判刑後，業已死亡）為該罪之共同正犯，實非適法云云。
㈡、陳文彬上訴意旨略稱：
①、本案朱炳俊係透過我，而與未上市、櫃公司股票交易大盤商
程駿傑買賣長業公司的增資股票，屬特定人間之私下交易，既非在集中交易市場或證券商營業處所公開買賣，亦無場外交易之情形，長業公司又係非公開發行股票的公司，毋須申報股票轉讓，故在此情況下，有無證券交易法第20條規範之適用？非無疑義；又未上市、櫃公司股票買賣之仲介，依目前法令規定，是否屬證券交易法第44條所定「證券業務」的範疇？亦非無疑；另藉由股份轉讓自由原則，及憲法上人民工作權須予保障的精神，仲介或居間股票之買賣，本屬合法的行為，祇因基於公開發行及上市、上櫃的公司，資本額龐大，涉及的投資人眾多，為促使交易透明、保障投資，乃另行制定證券交易法，並依此設立證券交易所，及限制證券商的資格，將上市、上櫃公司股票之買賣、仲介，納入該法管理，然未上市、櫃公司股票之仲介，因非證券交易法及其特別法所能規範，自應回歸民法及公司法的基本精神，而認得由人民自由買賣、仲介，方屬正解；長業公司既未申報股票公開發行，復未辦理股票上市或上櫃，尚無成立證券詐偽罪之餘地，原判決對我及朱炳俊、劉麗華（以上3 人，下稱朱炳俊等3 人）卻皆為相反之認定，顯有適用法令不當之違誤。
②、依據共同被告黃勳暉（業經原審判刑確定）、證人林毓智於
第一審之陳述，可知我與朱炳俊的姊夫熟識，於經朱炳俊提供長業公司的相關營運及財務預估等資料，並表示能否提供資金給該公司挹注後，我認為長業公司值得投資，乃協助我的好友程駿傑處理本投資案，亦即代理程駿傑與朱炳俊接洽，並要求長業公司提供該公司的簡介、財務報表、產業概況等資料，再轉交予程駿傑，至於程駿傑事後決定參加此項投資，且於取得長業公司的增資股票後，又轉賣予黃勳暉等股票盤商，及與長業公司共同召開公開說明會等事宜，我就未再參與。原判決理由既未說明，我如何有施用詐術並使投資人陷於錯誤之行為，即逕認我與朱炳俊、劉麗華夫婦共同涉犯證券詐偽罪，自嫌理由不備。
③、原判決理由既稱：我違反公司法等部分的犯行，未經檢察官
提起公訴，原審無從予以論罪科刑，應由檢察官另行偵查起訴等語，且對我的原審辯護人請求傳喚證人即記帳業者簡秋嬌、金主王瑞卿（以上2人共同觸犯公司法第9條第1 項前段之未繳納股款罪部分，均經第一審判處罪刑確定）加以調查的部分，說明：「本院（原審）認無於……審理時傳喚簡秋嬌、王瑞卿調查必要」；卻又謂：「陳文彬就朱炳俊、劉麗華、簡秋嬌、王瑞卿所涉違反公司法等犯行，顯具有共同正犯之犯意聯絡及行為分擔……」云云。另依朱炳俊、劉麗華、簡秋嬌、王瑞卿於偵查時之陳述，我只因朱炳俊告知長業公司欲增資，需要會計師，而介紹簡秋嬌予朱炳俊而已，對該公司嗣後虛偽增資之事，全未參與，惟原判決卻以我參與前開虛偽增資事宜，作為認定我與朱炳俊、劉麗華、程駿傑共同涉犯證券詐偽罪之理由，亦有證據調查職責未盡及判決理由欠備之違法。
④、依證人程駿傑的證詞，我僅單純將長業公司所交付的資料，
轉交予程駿傑；又依劉麗華於偵、審中之供述，可見長業公司的預估營收資料，係其聽從朱炳俊之指示而製作。堪認我未故意指示朱炳俊、劉麗華修改長業公司的預估營收資料，及對外佯稱已接獲南美洲電腦系統商RFP Itautec ComputerCase Meridian Technology Corp.（下稱Itautec 公司）上億元的訂單，或已由會計師、證券商安排長業公司上櫃等言，而提供各該不實資訊予投資人，原審猶認定我係本案證券詐偽罪的共同正犯，洵屬違法。
⑤、朱炳俊、劉麗華於第一審中，皆陳稱：陳文彬因怕朱炳俊過
於樂觀，要朱炳俊更謹慎預估長業公司的營業額，並調降所製作表格的預估值等言，足認我並無犯證券詐偽罪的故意；另依證人即工商時報記者張秉鳳於偵、審時的證詞，亦可知該報紙及先探投資週刊對長業公司的相關報導，均是由張秉鳳親自採訪朱炳俊後，才依朱炳俊之陳述而為刊載，我對各該報導實難辨別其真偽，我亦同遭朱炳俊所騙。原審對前開有利於我的證言，不予採納，復未說明，尚嫌理由欠備。
⑥、依朱炳俊於新北市調處調查、檢察官偵查及第一審中所述，
長業公司可能會獲得Itautec 公司的大訂單，此訊息對該公司的營運及獲利確有重大助益，且該公司有上市、上櫃的計畫，我因信賴朱炳俊，始提供此等資訊予程駿傑，並無不法捏造不實消息之可言；另依證人即長業公司的員工楊鴻章於偵、審時之證詞，其到該公司與盤商所辦的公開說明會作簡報，是由朱炳俊指派，且其在該說明會中告知投資大眾的相關訊息、資料，亦皆由朱炳俊提供，我並未修改各該資訊的內容。由上，益證我所為，不應成立證券詐偽罪的共同正犯，原判決卻為相異之認定，實難謂適法。
⑦、原判決事實欄一、㈢係記載：長業公司是於101年2月間至同
年7 月間，出售該公司虛偽增資的股票予各投資人等情；但依附表三所示，各投資人購買前開股票的最早時間，係 101年初，最晚則是同年6、7月間；又依原判決附件（下稱附件）所載，各投資人購買前開股票的時間，最早是101年2月10日，最晚係同年7 月25日；另原判決理由欄卻說明：本案陳文彬與程駿傑、黃勳暉共同犯非法經營買賣長業公司股票業務犯行的時間，係自100年12月間起，至101年6 月間止等語。其就朱炳俊等3 人出售長業公司虛偽增資股票的時間，事實之記載與理由之說明，彼此不盡相符，已嫌判決理由矛盾；再起訴書犯罪事實欄，係認定朱炳俊、劉麗華自100 年12月間起，至101年6月間止，陸續分批販賣前揭股票予陳文彬，則原判決認定販賣前揭股票之時間，如超出此項期間的部分，亦有未受請求之事項予以判決之違誤。
⑧、原判決一方面以陳文彬參與販賣長業公司虛偽增資股票為由
，認定陳文彬涉犯證券詐偽罪，並於事實欄記載「陳文彬聽聞後，遂向朱炳俊提議以長業公司先虛偽增資，再印製長業公司實體股票授予『金主』（程駿傑）之方式（俗稱『印股票換鈔票』）取得資金，並介紹會計事務所記帳業者簡秋嬌予朱炳俊」等情；另方面，其理由欄卻以：陳文彬所辯未參與虛偽增資公司股票之證據調查聲請，不在審理範圍內為由，而不依陳文彬及其辯護人之聲請，傳訊尚有調查必要的證人簡秋嬌、王瑞卿，顯有判決理由矛盾及證據調查職責未盡之違法。
⑨、原判決將如附件各編號所示之前述股票買賣，列入本案證券
詐偽罪犯行的部分犯罪事實，並予論罪，但對各該編號所示之買賣究係如何進行、各該投資人如何陷於錯誤及如何已構成證券詐偽罪？則未說明憑以認定之依據，洵有判決理由不備之違失。
⑩、原判決主文欄，並未記載陳文彬犯公司法第9條第1項前段之
未繳納股款罪（下稱未繳納股款罪），其事實及理由欄，亦均載敘：陳文彬涉犯違反公司法之部分未據起訴，並非本件審理範圍云云；惟其理由欄卻稱：朱炳俊等3 人與簡秋嬌、王瑞卿，就未繳納股款罪犯行，依刑法第31條第1 項前段規定，應論以共同正犯，亦即已將陳文彬該部分犯行，併予論罪科刑；又原判決主文欄，對朱炳俊、劉麗華所犯未繳納股款罪部分，隻字未提，並有未受請求之事項予以判決及判決所載理由矛盾之謬誤。
⑪、朱炳俊與劉麗華於第一審中，均陳稱：渠等賣給陳文彬長業
公司3,800 張增資股票等語；惟證人程駿傑則證稱：陳文彬僅代替我與朱炳俊洽談買賣長業公司的增資股票，並不是陳文彬自己購買該股票等言。原判決未說明就上開互為矛盾的證詞，究竟如何取捨而得憑以認定陳文彬確有買賣前揭股票，並已構成非法經營證券業務犯行之依據，亦嫌理由欠備云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定朱炳俊、劉麗華分別確有其事實欄一㈠及㈢所載犯行；陳文彬確有其事實欄一㈡及㈢所載犯行。因而撤銷第一審關於朱炳俊等3人共同犯證券交易法第171條第2 項之證券詐偽罪及陳文彬部分之不當科刑判決，改判均論處朱炳俊、劉麗華共同犯同法第171條第1項第1 款之證券詐偽罪刑，及從一重論處陳文彬共同犯同上詐偽罪刑（另想像競合犯同法第175條第1項、第179條第1項之非法經營證券業務罪）；另維持第一審關於各論處朱炳俊、劉麗華共同犯未繳納股款罪刑部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。已詳細說明其採證認事的理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。
原判決併已載敘：
①經比對卷附長業公司電腦檔存簡報與朱炳俊提出的長業公司簡報，兩者最大差異，在於後者並載有「沖鍛複合成型製程」、「沖鍛複合成型產品特性與實例」等內容，及公司經營、研發團隊人員的姓名，係以董事長朱○俊、總經理朱○俊、研發長楊○章、財務長劉○華、研發顧問高○會、研發部楊○章、研發部施○裕、研發部李○義、研發部林○慶、研發部朱○俊等方式表示，而前者則無上述沖鍛複合成型等內容，且上開公司經營團隊及研發團隊人員，皆以全名顯示而已；另依朱炳俊之聲請，勘驗扣案長業公司的編號A12 電腦主機檔結果，因電腦螢幕桌面顯示甚多資料，乃先請劉麗華及其辯護人確認所欲勘驗的檔案資料，再請資訊人員以關鍵字，協助搜尋該主機內有無長業公司的簡介（PPT ）檔案，但因無正確的檔案名稱，致無所獲，即列印該主機桌面附卷，並請劉麗華及其辯護人於庭訊後陳報所欲勘驗之電腦檔案位置，此有該勘驗筆錄可憑；然因劉麗華遲不陳報，致無法再度勘驗確認；惟依卷存陳文彬於100 年11月23日寄送予朱炳俊、劉麗華的電子郵件所載，亦可佐證朱炳俊確曾依陳文彬之要求，修改長業公司的簡介內容。
②依證人即如附表三編號1 至17所示之投資人林祈文、方智宥、蔡佳真、王美真、游士誼、李偉斌、徐寶琴、陳淑華、陳綉靜、林瑾瑜、陳志宏、吳珮如、楊秀霞、藍淑琴、陳筱婷、吳家豪、陳信儒之證述；證人即銷售長業公司增資股票的盤商業務員林毓智、曾郁嵐、林姵潔的證詞；佐以卷附長業公司的簡報、資料、工商時報、先探投資週刊，及如附表三各編號「證據名稱及出處」欄所載的文書資料，堪認包括前開投資人在內之如附件各編號所示之買受人，確係因親友、盤商業務員之推介，或參加長業公司與其盤商所召開之投資說明會，聽聞「長業公司特助」（指楊鴻章）的簡報內容，或閱覽長業公司的簡介、獲利試算表、文宣等資料，及101年2月24日、3月7日、3 月15日的工商時報與先探投資週刊的報導，致誤認長業公司實收資本額9,500萬元，預計約3年後將上市、上櫃，並已獲得Itautec 公司上億元的訂單，且具有平板電腦金屬機殼沖鍛複合成型技術，倘購買該公司股票，將來轉手獲利可觀，暨第1 次認購該公司老股，每股價格為59元，第2 次則可以每股25元之優惠價格，購買該公司增資股等情，因而以每股59元、25元的價格，認購長業公司股票，並以交付現金或將款項匯至盤商業務員指定之帳戶的方式，繳交購股價金，亦即前開買受人購買長業公司股票，悉與上揭長業公司的不實資訊有相當因果關係等事實。是朱炳俊諉稱：投資人買受前述股票，係受盤商業務員之電話訪問、問卷調查，或親友推薦等原因所致，未必全係受長業公司的不實資料影響云云，顯為卸責飾詞。
③劉麗華於新北市調處、檢察官偵查及第一審時，已就其如何跟朱炳俊全程參加與陳文彬商議辦理長業公司虛偽增資股票，並提供該公司不實財報資料及股務專用章、印製及販賣該虛偽增資股票、回應購買該股票的投資人詢問、申辦各該股票的過戶手續等情，供承綦詳，核與朱炳俊、陳文彬於第一審中供證之情節相符，並有扣案之前開商議過程筆記及不實財務資料可佐。劉麗華既係以自己犯罪的意思，全程參與本件證券詐偽罪犯行，雖其僅負責其中部分之行為，但對朱炳俊、陳文彬之行為，仍應共負其責，而為共同正犯。
④依證券交易法第 6 條第 1 項規定，該法所稱有價證券，係指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）核定之其他有價證券，故公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬該法所稱之「有價證券」；而「證券業務」依照同法第15條規定，包括有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務；則倘未依同法第44條第1 項等規定，經主管機關許可及發給許可證照，自不得經營證券業務；若未經主管機關許可及發給許可證照，卻進行有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，即已違上述規定；亦即證券交易法第20條第1 項及同法第
175 條第1項所指違反同法第44條第1項之情形，均不以公開發行公司之股票為限。是雖依卷附金管會證券期貨局（下稱證期局）102年1月29日證期（發）字第1020003374號函所載，長業公司未曾向該局申報辦理公開發行股票，但該公司既自行公開與不特定人買賣股票，應認仍有同法第20條第1 項規定之適用。陳文彬關於此部分之上訴意旨，實無可採。
⑤依朱炳俊等3 人之供述；共同被告程駿傑、黃勳暉之陳述；證人楊鴻章、張秉鳳、潘民主、張惠美、林姵潔、曾郁嵐、林毓智、江佳蓮、林鉦皓、江采穎及如附表三所示之投資人於新北市調處或偵、審中之證詞，佐以黃勳暉所經營群億管理顧問有限公司（下稱群億公司）的基本資料、證期局證期（發）字第1020003374號函、金管會金管證投字第 1010031753號函、長業公司97至100年營利事業所得稅結算申報書及資產負債表、該公司同期其他股東交易價格比較表及彙整資料、該公司繳款明細表、該公司售出股票之時程、數量及所取得股款資金流向說明、該公司設於第一銀行大坪林分行及彰化商業銀行吉成分行之帳戶存支明細、如附表三所示投資人提出之文書、第一審勘驗筆錄、朱炳俊與陳文彬間的Wh
ats App 對話紀錄、陳文彬寄予朱炳俊、劉麗華的電子郵件，暨扣案如附表四所示之物品及資料、劉麗華的隨身碟及檔案列印資料，如何已足認定朱炳俊、劉麗華因所經營的長業公司獲利不佳，深恐無法接獲Itautec 公司的上億元訂單，乃與受盤商程駿傑委託洽購股票的陳文彬商談，以虛偽增資，俾用「印股票換鈔票」的方式，經程駿傑指示陳文彬，要求朱炳俊、劉麗華更改、繕打、製作長業公司的不實獲利及財報資料，並指派該公司員工楊鴻章，前往程駿傑與其下游盤商群億公司負責人黃勳暉所舉辦的公開說明會會場，依據朱炳俊所提供的前開不實資訊，向在場的投資大眾作說明，陳文彬復受程駿傑之指示，透過友人找記者張秉鳳，對朱炳俊進行採訪，朱炳俊則提供前揭不實資料，供張秉鳳在工商時報及先探投資週刊上刊登、報導，程駿傑再授意黃勳暉教導所屬群億公司業務員，以依上述不實資料所製作之文宣，向社會大眾佯稱：長業公司頗具規模、營運獲利績優、將上市、櫃等語，以銷售該公司虛偽增資的股票，使各該投資大眾陷於錯誤，而購買該股票，陳文彬既自始以自己參與犯罪意思而受程駿傑之託，指示朱炳俊、劉麗華辦理詐偽買賣長業公司虛偽增資股票等事宜，並全程參與，其就前開犯行，自應與朱炳俊、劉麗華、程駿傑負共同正犯之責。
⑥依據陳文彬於審理中，供稱：我係從事未上市、櫃股票買賣的掮客，並受程駿傑的委託，於100年12月間至101年6 月間，向朱炳俊購買長業公司股票，並將購入股票及該公司提供的財務、營業等資料，交予程駿傑，並收取程駿傑交付的酬勞30萬元等情；核與第一審時，朱炳俊證稱：陳文彬有幫我介紹金主程駿傑投資長業公司，陳文彬有買長業公司股票3,800 張，陳文彬知悉程駿傑係未經證期局許可及發給許可證照而從事非法買賣未上市、櫃公司股票，以賺取差價牟利的盤商，及證人劉麗華陳稱：長業公司賣給陳文彬3,800 張股票，過戶手續是我處理的，股票及轉讓書是我交給陳文彬，暨證人程駿傑供稱：我在100年至102年間從事投資未上市公司的股票，並請陳文彬蒐集資料，於選定長業公司後，即由陳文彬找朱炳俊洽談價錢、交易股數及處理各項事宜，亦請陳文彬向朱炳俊表示，要做廣告、文宣及接受採訪，以利長業公司股票之銷售，乃由陳文彬透過朋友，找工商時報的記者張秉鳳跟朱炳俊採訪，嗣該報紙亦依朱炳俊之陳述及所提供的資料作報導，長業公司並將公司的基本、產品資料，透過陳文彬轉交給我，前開股票是我請陳文彬接洽，是我所購買，我有給陳文彬30萬元酬勞各等語相符；佐以卷附長業公司股東名冊等資料，堪認陳文彬前開所為，已構成非法經營證券業務犯行，且其係代程駿傑購買前開長業公司股票等旨。
茲朱炳俊等3 人之上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，朱炳俊、劉麗華上訴意旨①、
③、④，及陳文彬上訴意旨③、④、⑤、⑥、⑨、⑩關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，皆與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
㈡、觀諸原判決理由欄所載，並未援引長業公司營業計畫書（BP），資為論罪憑據。則朱炳俊、劉麗華上訴意旨②所指，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈢、原判決事實欄記載：陳文彬所涉違反公司法等犯行未據起訴等情，理由內並稱：起訴書犯罪事實欄，未認定陳文彬與朱炳俊、劉麗華、簡秋嬌、王瑞卿等人，就該違反公司法等犯行部分，具有共同正犯關係，雖有未洽，然陳文彬此部分犯行既未經檢察官提起公訴，原審自無從予以論罪科刑，而應由檢察官另行偵查起訴等語，旨在載敘陳文彬涉犯違反公司法之未繳納股款罪等犯行部分，因未經起訴，原審無從予以審判。此與原判決理由另謂：「朱炳俊、劉麗華與陳文彬、王瑞卿、簡秋嬌就上開（未繳納股款等）犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯……」、「陳文彬及其辯護人於本院（原審）審理中聲請傳喚證人簡秋嬌、王瑞卿。待證事項：簡秋嬌、王瑞卿與被告陳文彬是否認識，辦理長業公司增資經過，陳文彬有無參與等情。然查，被告陳文彬所涉違反公司法等犯行，既未經檢察官提起公訴，並非本院審理範圍，已如前述。被告陳文彬及其辯護人在被告陳文彬未經本案起訴之違反公司法等犯罪事實，聲請調查證據，顯藉由審判程序調查蒐集另案應由檢察官於偵查程序中應偵查及蒐證證據資料，此舉無異混淆偵查與審判分際……本院（原審）認無於本案審理時傳喚簡秋嬌、王瑞卿調查必要」等詞，則僅在論斷陳文彬為前開違反公司法等犯行之共同正犯，及無傳喚簡秋嬌、王瑞卿調查之必要，彼此尚無陳文彬上訴意旨③、⑧關於此部分所指之違誤。
㈣、證人之證言，何者可採，屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法；因此，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部分，作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。
原判決係依憑朱炳俊等3 人於新北市調處、檢察官偵查及第一審中之供述，暨前揭理由三、㈠、⑤所示相關證據，認定朱炳俊、劉麗華在長業公司出售虛偽增資股票期間或前、後，有依陳文彬指示，修改、製作該公司不實獲利及財務資料，再交予陳文彬，且朱炳俊與陳文彬就長業公司的營運、業務、資金、股務等事項，互有聯繫，陳文彬並將取自朱炳俊、劉麗華的前開資料，如實告知、交予程駿傑，程駿傑則將股票轉售予群億公司等盤商，及將資料交予各該盤商，作為對外銷售該股票的依據等情，是其雖疏未將朱炳俊、劉麗華於第一審中，另陳稱：陳文彬因怕朱炳俊過於樂觀，要朱炳俊更謹慎預估長業公司的營業額，並調降所製作表格的預估值云云等迴護陳文彬之詞，說明不足採信的理由；又原判決既採納理由三、㈠、⑥關於上揭陳文彬及程駿傑於審理中之陳述，認定本案陳文彬係受程駿傑之委託，代向朱炳俊洽購前開股票，即已不採朱炳俊、劉麗華於第一審所稱：渠等係販賣前開股票予陳文彬等證詞，原判決就此，固漏未敘明如何取捨前述證言之憑據。但皆於判決結果顯不生影響，參照刑事訴訟法第380 條規定的法理，尚不得執為上訴第三審的合法理由。
㈤、原判決事實欄一、㈢記載：長業公司是於「101年2月間至同年7 月間」，出售該公司虛偽增資的股票予各投資人等情，此與依附表三所示，投資人最早購買前開股票的時間，係「
101年初」，最晚是「同年6、7月間」，及依附件所載，投資人交割前開股票的時間，最早是「101年2月10日」，最晚是「同年7月25日」，僅係就朱炳俊等3人共同販賣前揭股票的期間，載敘起訖日期較簡略或具體，彼此稍有差異而已，尚不影響於案情全旨；至於其理由欄所稱：自100 年12月間起，至101年6月間止云云，則係指陳文彬與程駿傑、黃勳暉共同涉犯「非法經營證券業務」的期間；另原判決既認本案朱炳俊等3 人共同多次販賣前揭股票而涉犯之證券詐偽罪行，係屬接續犯，為實質上一罪，則渠等陸續多次販賣前揭股票的期間，縱有超出公訴意旨指稱之「101年6月間起」，亦無陳文彬上訴意旨⑦所指判決理由矛盾及未受請求之事項予以判決之違誤。
㈥、審判期日應調查的證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同之認定，才有意義；若所欲證明的事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。
原審依憑前開理由三、㈠、⑤所示之證據，以本件陳文彬涉犯證券詐偽罪之事實，已臻明瞭；嗣於原審審判期日，經審判長詢問尚有何證據請求調查時，陳文彬及其辯護人復均稱：「無」（見原審卷第3宗第249頁正、反面）。因認無再傳喚證人簡秋嬌、王瑞卿而為無益調查之必要，核無陳文彬上訴意旨⑧所指證據調查職責未盡之違失。
㈦、原判決主文欄第6 項，已諭知「其他上訴駁回」，即已包括朱炳俊、劉麗華所犯、經第一審判決各論處未繳納股款罪刑，因渠等對此不服而提起第二審上訴，遭原審駁回之部分。陳文彬上訴意旨⑩關於此部分所指，不無誤會。
㈧、至於朱炳俊等3 人之其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再徒憑己見，漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並皆難認係適法的第三審上訴理由。
㈨、綜上所述，應認朱炳俊等3 人之上訴，均違背法律上之程式，皆予以駁回。
㈩、陳文彬另因違反證券交易法第44條第1 項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業之規定，而犯同法第175條第1項，及商業會計法第71條第1款、第5款之商業負責人填製不實會計憑證、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果，暨刑法第215 條之業務登載不實、證券交易法第20條第1項、第171條第1項第1款、第2 項之證券詐偽等罪嫌，分別經臺灣新北地方檢察署（106年度偵字第38079號）、臺灣士林地方檢察署（106年度偵字第17272、17273、17274號）、臺灣臺中地方檢察署（106年度偵字第32083、32084、32085號）移送本院併辦部分，因本案既經本院以程序判決駁回陳文彬之上訴，前開移送併辦部分自無從審論，應予退回，由檢察官依法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 1 月 28 日