最高法院刑事判決 107年度台上字第1331號上 訴 人 高志宏選任辯護人 邱清銜律師
陳鵬光律師陳誌泓律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年6月22日第二審判決（106年度侵上訴字第47號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104 年度偵字第9453號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載利用監督甲女（人別資料詳卷）照顧其母親工作情形之權勢對甲女性交之犯行事證明確，因而撤銷第一審判決，改判論上訴人犯對於因業務關係受自己監督之人，利用權勢為性交罪，處有期徒刑8 月；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）甲女雖於撥打1955專線電話（下稱1955專線）時，對所詢是否害怕因未配合會被遣返一節，答稱「是」，惟甲女於第一審審理時已證稱伊沒有說實話，因係用印尼文回答，又很混亂，所以被詢問時就答稱「是」等語，已無從確認甲女稱「是」之真意；而甲女於本件性行為過程之陳述，前後亦多有瑕疵，均無從憑為認定甲女有所屈從。另甲女係被發現懷孕後，始撥打1955專線，伊於警詢時亦陳稱因印尼仲介告知如懷孕的話，要被送回印尼，故事發後不敢報案，後因友人告知要撥打1955專線，伊才撥打陳述此事等語；顯見甲女最終報案的動機，係因擔心懷孕被發現而遭遣返，而非擔心不與上訴人發生性行為，會不能留在臺灣工作，與礙於監督服從關係而隱忍屈從和上訴人發生性行為之情狀有別；原判決未加釐清，且就上開有利於上訴人之供述，未說明不予採納之理由，有調查職責未盡及理由未備之違法。
（二）上訴人與甲女係合意為性行為，依上訴人供承與甲女為性行為之情節，未曾坦承係利用權勢對甲女為性交，原判決於理由欄貳、謂上訴人於第一審及偵查中有此部分坦承之詞，有證據上理由矛盾之違法。
（三）原判決已認定甲女係受劉志洋僱用，而上訴人每週僅探望母親1 次，時間甚短，對甲女並無管理、監督、支配或考核等權勢支配關係，應難評價為甲女之雇主，或認甲女受上訴人之監督而有上下服從關係；原判決未調取甲女之勞動契約，查明監督與服從關係何在，以上訴人與劉志洋之血緣關係，作為有權勢與否之判斷標準，超越利用權勢性交罪之文義，且缺乏明確之範圍。又縱認上訴人為甲女之雇主，於普通僱傭關係，上訴人與甲女亦無從成立刑法上利用權勢性交罪須具備之監督服從關係。原判決未說明上訴人與甲女間如何有長時間之業務或其他相類之特別關係或有如何之約定、因此所生超過普通關係之更強監督服從關係、甲女如不服從之效果等，率爾認定上訴人所為成立利用權勢性交罪，有適用法則不當、調查證據職責未盡及理由不備之違法。
（四）原判決認定甲女為劉志洋所僱用，惟於理由欄忽稱甲女共同受僱於上訴人與劉志洋兄弟等語，忽以甲女於1955專線稱「未遭雇主（即被告）為強制性交」等語，認甲女之雇主為上訴人，或甲女「…受僱看護被告之母，即使形式上的雇主為被告之弟…」等語，認甲女之名義雇主為劉志洋，實際雇主則為上訴人，或稱上訴人居於雇主的指揮監督地位，係利用權勢性交而非利用機會性交等語，均與卷內事證不相適合，亦有理由矛盾之違法。
（五）原判決對於⒈上訴人對甲女如何有特定之業務支配監督關係？⒉上訴人如何利用其權勢？透過言語明示或以非言語方式暗示甲女若有不從之惡害內容為何？⒊上訴人如何利用甲女之畏懼而為？⒋上訴人如何以其利用行為，掌控甲女之自我認知及情感？⒌上訴人如何架空、破壞甲女之性自主決定意思，或使同意能力陷於瑕疵？⒍上訴人如何使甲女不得不隱忍屈從而為性交？等認定利用權勢性交罪之成立要件，未具體認定並說明所憑之依據，僅推測或擬制上訴人及甲女之心理狀態，有適用法則不當及理由不備之違法。
（六）原判決既認上訴人與甲女於本案之前，曾合意發生性關係，縱認上訴人於本案係主動向甲女求歡，依甲女、證人即受僱看護上訴人父親的外籍移工NAFIAH HARIANI（下稱阿雅）之證詞，充其量僅可證明甲女於本案發生後曾哭泣等情，或甲女單方面之認知，無從證明上訴人主觀上有利用權勢之認知及意欲；且甲女在與上訴人發生兩次性行為後，直到向1955專線報案前，未向雇主、仲介或阿雅傾吐任何遭受性侵害或屈從而為性行為之情形，生活狀況亦無不同，甚至得知懷孕指數很高時，亦無所表示，顯見上訴人並無利用權勢強使甲女為性交之行為，原判決不依證據認定事實，且就上訴人請求對其無利用權勢而為性交之故意進行測謊，不為調查，亦未說明理由，有調查職責未盡及理由不備之違法。
（七）依證人即仲介公司翻譯員陳彩桃於第一審審理時之證述及甲女之1955專線錄音譯文，可知雇主不可單方面遣返外籍移工，亦不得以外籍移工懷孕或遭性侵害而隨時遣返，外籍移工則得向我國勞工局申請轉換雇主；案發後，劉志洋亦未因本案而有終止契約、遣返甲女之情形，上訴人更未掌有終止契約、遣返之權勢，顯無利用權勢之情形，原判決之認定有理由矛盾之違法。
（八）刑法第221條第1項與刑法第228條第1項規定之構成要件不同，原判決未說明兩者如何具有侵害基本社會事實同一性，逕將起訴之犯罪事實，變更為依利用權勢性交之罪論處，有適用法則不當及理由不備之違法。
（九）案發後，上訴人已先後交付新臺幣（下同）1萬5000元及6萬元予甲女，且經甲女於第一審審理時，當庭表示原諒之意，劉志洋並證述甲女於案發後仍希望回來服務等情，顯然上訴人縱有犯行，惡性及所生之損害亦非重大，上訴人尚有重症母親及年邁父親需照顧。原判決僅審酌上訴人交付6萬元和解，未審酌其餘事項，量處有期徒刑8月，不符罪刑相當原則等語。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決依憑上訴人於第一審及偵查中不否認其探視雙親之頻率為每週1 次，如何於探視其母時，與甲女性交，事後經甲女告知懷孕、甲女前往墮胎等情，及上訴人於原審審理時坦承甲女有出示驗孕棒，其給甲女1萬5000 元等語，復有甲女、阿雅、劉志洋、陳彩桃之證述，及甲女在財團法人為恭紀念醫院健康檢查證明等證據資料，認定上訴人有與甲女性交及甲女有為墮胎之事實。
2.刑法設妨害性自主罪章之目的，在於保障性意思形成與決定之自由；故倘行為人利用被害人身處受其監督之不對稱關係中之劣勢地位，縱形式上未違背被害人意願，甚而未經被害人明示反對，對被害人實行性交行為，被害人亦因居於劣勢地位，迫於行為人之權勢而不得不從，則被害人未反對性交之意思形成與決定仍受到壓抑，存有瑕疵，仍屬刑法第228條第1項規定所獨立列為性侵害犯罪類型明文處罰之行為；又該條項對於因業務關係受自己監督之人，利用權勢而為性交之罪，並不以行為人與被害人間有形式上之業務關係為限，尚包括利用相類關係而對實質上受其監督之人之權勢所犯者在內，此觀該規定構成要件至明。原判決本於相同見解，依甲女於偵查及第一審審理中證稱伊於上訴人對伊性交後沖洗及哭泣，伊因想要工作，不想回印尼，故未告知上訴人之父親等語；及阿雅於第一審審理中證稱甲女事後敘述時哭泣等情；參酌甲女撥打1955專線時所述因害怕若未配合上訴人，會被遣返，伊一直有被遣返的陰影才感到害怕等語；以甲女受僱看護上訴人之母親，即使形式上的雇主為上訴人之弟劉志洋，上訴人與劉志洋均未與母親同住，平日分別返回其母住處探視，既明知甲女隻身來台，語言不通，無依無靠，在臺灣之生活及未來，因其為雇主之兄弟且為探視其母親而生之監督關係所支配，對其不得不服從；甲女因需要該工作，希冀繼續受僱，唯恐不配合上訴人，可能引致不滿而遭資遣，無力維生，出於無奈不得不順從，因而與上訴人發生本件性行為，如甲女基於自由意志與上訴人發生性交行為，自不致難忍委屈，猶至廁所哭泣，且事後向阿雅轉述時，仍然哭泣，甚且經上訴人授意墮胎，亦不敢不從，終於求助無門，乃撥打1955專線求助，認定上訴人係藉其返回上址探親而監督甲女看護其母之際，利用其對甲女存有指揮監督、支配服從關係，致使甲女不得不配合與之性交之事實，上訴人所辯基於合意而為性交等語，為不足採；並以甲女於警詢、1955專線通報時均提及上訴人為雇主之兄弟，說明上訴人辯稱甲女不知道其是否為老闆的哥哥，主觀上心態不認為上訴人對伊有監督權力等情，亦不足採之理由。
3.承上，原判決就如何認定上訴人所為該當於利用權勢為性交罪之構成要件，併上訴人所辯與甲女互有情愫，經甲女同意發生性行為等各節如何不足為採，俱已依憑卷證資料而為說明指駁。依卷載上訴人於警詢中供稱平日很少與甲女相處，只有每星期返家探親時，於中午或晚上用餐時會遇到，其他很少相處等語（見偵查卷第7 頁），及於偵查中供稱其大部分與家人一起返家探視雙親，偶爾如案發當天為自己回去，平常與甲女沒有互動等語（見偵查卷第46頁），顯示上訴人係於探視母親之時，方與受僱看護其母親之甲女有所接觸，且知悉彼此身分及相互間關係，上訴人探視母親之目的與甲女工作內容如何，至為相關，此外則無往來情誼，竟於探視母親之時，對甲女為性交行為，原判決所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨指摘原判決對於上訴人係利用權勢而為性交之認定，有適用法則不當、未盡調查職責、理由不備或矛盾之違法，均非上訴第三審之合法理由。
4.又依原判決所載，固認本件案發前，上訴人與甲女尚有 1次之性行為，惟未如上訴意旨㈥所述係認定出於雙方之合意，更無從以曾發生性關係一事，即推認其後之性交行為均出於自願，自與本件上訴人是否利用權勢而為性交，無所關聯；又被害人遭受性侵害後之處置方式，存有性行為本身之隱私特性、被害人之人格特質、就所處環境、社會觀感、內心顧忌等因素之各類考量，自不能以被害人張揚或隱忍其事、有無向親友傾吐委屈、有無或如何報案等情，推謂伊性自主決定意思有否遭到壓抑；上訴意旨執上情而為指摘，尚不得認係上訴第三審之合法理由。另依卷查上訴人歷次陳述，並無被詢及是否「藉返家時監督甲女看護其母之情況」而未予否認之情形，原判決於理由欄貳、援引上訴人不否認該情（見原判決第4 頁第12列），為證明上訴人每週前往探視雙親1 次，並如何與甲女發生性關係，甲女並為墮胎等事實之證據，論述雖有瑕疵，然原判決認定此部分事實，並非單憑上訴人上揭陳述為判決基礎；上訴意旨復未說明除去上開上訴人不爭執部分即不能為同一事實之認定，則上訴意旨該部分指摘，尚不足以動搖原判決之結果，仍不得作為第三審上訴之合法理由。
（二）法院在事實同一之範圍內，亦即不變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實，適用法律，並不受起訴法條之拘束。原判決於理由欄貳、已說明檢察官起訴意旨認上訴人係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，容有誤會，依侵害性行為及訴之目的觀點，原審所認定之犯罪事實，與起訴事實，屬同一犯罪事實，並已於審理時告知上訴人，不致影響其防禦權，而變更法條為刑法第228條第1項規定並為審酌之理由，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分有適用法則不當及理由不備之違法，不得據為第三審上訴之適法理由。
（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原審已就如何認定上訴人對甲女利用權勢而為性交，論述甚明，且卷查，上訴人及其辯護人於原審審理時，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」均答稱無（見原審卷第164 頁），雖上訴人於言詞辯論時辯及願接受測謊等語，然原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，並無調查職責未盡之可言。上訴意旨執此指摘，非適法之第三審上訴理由。
（四）刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明審酌上訴人不尊重女性的性自主決定自由，欺甲女為上訴人之弟出名雇用之外籍移工，隻身在陌生國度而無所依，只能聽令雇主行事，竟利用其經常探視其母而有監督甲女之權勢，及甲女因顧慮而對其要求之不敢不從，對甲女為性交行為，致甲女身心受創，甚且為此墮胎、痛失胎兒之遺憾，及上訴人雖否認犯行，惟終能賠償甲女6 萬元，獲甲女原諒之犯後態度等一切情狀，因而量處有期徒刑8 月之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨指摘原判決未斟酌上訴人之惡性及所生之損害並非重大，且尚有重症母親及年邁父親需照顧，所處之刑不符罪刑相當原則等語，衡非上訴第三審之合法理由。
（五）至其餘上訴意旨，核均屬對於事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，以自己之說詞，指為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 鄧 振 球法官 黃 斯 偉法官 彭 幸 鳴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 8 月 10 日