最高法院刑事判決 107年度台上字第1363號上 訴 人 黃泊鈞選任辯護人 張致祥律師上列上訴人因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年7月13日第二審判決（105 年度上訴字第2901號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第22489號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人黃泊鈞有原判決事實欄所載於○○○養生男女會館（下稱養生館）擔任現場負責人，先後容留女子區○霞、葉○鳳分別與男客張○忠、何○建（以上4 人違反社會秩序維護法部分，均經臺北市政府警察局萬華分局裁罰）為猥褻行為以營利等犯行事證明確，因而維持第一審分別論以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，計2 罪，各處有期徒刑5 月，暨為易科罰金之折算標準及沒收之諭知，並就所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑9 月，及諭知易科罰金折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）養生館1樓櫃檯之開關，經按壓僅能引起2、3 樓包廂內燈光瞬間明滅一次，實屬跳電現象，而非控制燈光之開啟或關閉，顯非警示之用，原判決以該開關可控制包廂內燈光之亮與不亮，用以警示等語，有理由不備之違法。
（二）上訴人擔任養生館櫃檯人員，僅收取按摩費用新臺幣（下同）1300元，未經手其餘費用；經原審勘驗案發當日現場監視錄影內容，亦見於女子將櫃員放在櫃檯內桌上找給他人的錢分成2份，l份給他人，另1 份自己收取之同時，櫃員係坐在櫃檯內招呼其他人，並未轉頭等情；而當日由上訴人處僅扣得1300元，另500 元則自區○霞處扣得，足見不論張○忠給予按摩師之500 元是小費或特殊服務費用，上訴人均不知情；且養生館包廂木門無法上鎖，又有透明小窗，並有進貨單、照片及影片，可證明養生館設有蒸箱、大量毛巾、精油等物，亦有為女客按摩，並非經營色情交易之場所；原判決對此等有利上訴人之事，未為論述，即認定上訴人有容留之故意，有理由不備之違法。
（三）本件扣案毛巾是長期鋪床使用之床巾，而非使用一次即更換之毛巾，其上縱有精液反應，亦可能係先前客人趴臥時因生理反應所沾染，無從證明是何○建當日所留，原判決未予查明，逕採為認定有此部分猥褻之交易，有調查證據職責未盡及理由不備之違法。
（四）依張○忠、何○建之證詞，僅能認定其等與按摩師間有猥褻之交易行為，尚難證明為養生館所容許，更無法推認上訴人知悉且有容留之故意；上訴人於接待客人時，係詢問有無認識的師傅，而非認識的小姐，且上訴人不會因區區
2 萬8000元之薪水而作違法的事；原判決未說明如何認定上訴人有容留之故意，僅以上訴人為養生館現場負責人，即認應知悉容留猥褻交易之情，有理由不備之違法等語。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決依憑上訴人之供詞、張○忠、何○建、區○霞、葉○鳳之證詞，及臺北市政府警察局萬華分局臨檢在場人名冊、養生館工作單、現場照片、扣案如原判決附表所示之物、現金等證據資料，認定案發當日係由上訴人於養生館櫃檯接待張○忠、何○建，再各由區○霞、葉○鳳服務之事實。並援引區○霞、葉○鳳證稱按摩費用為2 小時1300元等語；張○忠、何○建於第一審審理時均證稱經區○霞、葉○鳳之詢問而為猥褻之交易，費用為1800元等語；及證人即警員詹○瑋證稱如何查驗何○建覆蓋的毛巾及何○建因而承認有性交易等語；參以張○忠、何○建與區○霞、葉○鳳間並無怨隙，應無自陷受裁罰及偽證之不利而設詞誣攀之可能，認張○忠、何○建證述進行猥褻交易行為與事實相符，區○霞、葉○鳳否認為猥褻行為，則係避重就輕之詞，不足採取。
2.原判決復依證人即警員許○豪證稱該養生館於一樓櫃檯下裝設可如何控制包廂內燈光之開關，其所查緝容留女子與他人為猥褻行為之店家，皆會裝設此開關等語；併原審勘驗養生館監視器錄影內容所見測試該櫃檯內開關時，營業廳燈光未受影響，2、3樓包廂內燈光則因而亮及不亮之情形，認該設置係用在遭查緝時，警告包廂內之人之用，則養生館負責人林○安既有容留女子與他人為猥褻行為以招徠客人營利之意，區○霞及葉○鳳亦非冒著被雇主察覺而失去工作之風險，貿然為男客從事猥褻行為之理，上訴人為該養生館現場負責人，亦應知悉該情，猶在該養生館擔任櫃檯工作，招呼、接待客人至樓上包廂及收費，認定上訴人與林○安有共同容留猥褻行為而營利之意思聯絡與行為；上訴人主張該養生館有設置蒸箱、大量毛巾、精油及為女客按摩、包廂木門無法上鎖、有透明小窗等情，均無從採為對上訴人有利之認定。
3.承上，原判決就如何認定上訴人有容留猥褻行為以營利之犯行，併上訴人所辯各節如何不足為採，俱已依憑卷證資料而為說明及指駁。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨執詞指摘原判決有適用法則不當、理由不備之違法，尚不得資為第三審上訴之合法理由。再依卷載，上開養生館一樓櫃檯所設可使2、3樓包廂內燈光閃爍之開關，足生示警功能；又上訴人迭稱其在養生館擔任櫃檯工作，店內經營全身指油壓按摩，2 小時費用1300元等語（見偵查卷第7 頁反面、第52頁反面），與一般按摩業係以按摩時間長短為計費重要事項之情形相符，惟對照扣案該養生館工作單（見偵查卷第43-1頁）內容，上訴人所實際記載各按摩師服務顧客之時間，多有僅30、
40、50餘分鐘者、1小時左右者，幾乎沒有滿2小時的情形，至關消費者權益，而上訴人於該記載之時間後所蓋金額戳記，卻猶均以2 小時計費，與上訴人前揭所述、一般按摩業常情均不相符，與容留猥褻行為而營利之情節則相若合，至該養生館是否有其餘按摩設備之設置、包廂之隱密性如何，均與有無容留猥褻行為而營利之犯行無關。上訴意旨仍就事實審職權判斷行使事項，任意指摘，尚難謂為合法之上訴第三審理由。
（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原審已依上訴人之請求，勘驗現場監視錄影內容（見原審卷第184至188 頁），並說明認定上訴人有容留猥褻行為而營利犯行之證據資料如前，且卷查，上訴人及其原審辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有證據請求調查？」均答稱無，並無其他調查證據之請求（見原審卷第265 頁）；原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之可言。上訴意旨執此指摘，非適法之第三審上訴理由。上訴人迨於法律審之本院始指摘原審未調查扣案毛巾上之精液反應來源，有適用法則不當之違法，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
（三）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言；如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，不生判決不備理由之違法，即不得據以為第三審上訴之適法理由。又刑法第231條第1項之容留性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而提供場所，欲藉此獲利，即為該當，至是否果已獲利、交易金額由何人收取、如何分配，均無礙於其犯罪行為之成立。原審勘驗案發當日現場監視錄影內容，所見女子如何將上訴人放在櫃檯桌上的錢，部分找給客戶，部分自留等情，因尚不足以動搖原判決認定上訴人有容留猥褻行為而營利之犯罪事實之基礎，原審對此雖未說明如何不足為有利於上訴人之認定，於判決不生影響，自非屬理由不備，不得據為適法之第三審上訴理由。
（四）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華法官 鄧 振 球法官 黃 斯 偉法官 彭 幸 鳴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 6 月 12 日