最高法院刑事判決 107年度台上字第2404號上 訴 人 李○○ 名字年籍詳卷選任辯護人 鄧雲奎律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年10月24日第二審判決（105年度侵上訴字第69號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103年度偵字第26102號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人李○○上訴意旨略稱：㈠原審民國106 年10月3日審判筆錄末頁僅有審判長1人之簽名
，違反法院組織法第3條第2項之規定，原判決有法院組織不合法及未經參與審理之法官參與判決之違法。
㈡原判決認證人即被害人甲女（00年0 月00日生，於上訴人行
為時未滿14歲，姓名詳卷）於103年9月12日偵訊時證稱其於95年間，被害人幼稚園中班開始對之性侵證言可採。然甲女當時年僅5 歲，陰道甚窄，應無法接受成年男子勃起之陰莖插入，縱然成功插入，也會有紅腫疼痛或流血。被害人母親每日為其洗澡卻沒發現，顯不合理。是被害人證述不無可疑，原判決採為認定事實之基礎，顯有違法。
㈢被害人先在警詢及偵訊中，承認有與案外人張翔貿發生性關
係1次，另由張翔貿以手指插入陰道為其檢查處女膜1次。然被害人於第一審審理時卻否認與張翔貿發生性關係，且稱忘記張翔貿有無用手指侵入其陰道。足證被害人在第一審審理時作證時說謊，不足採信，且可合理推論被害人指控其之證詞，亦有疑義。原判決竟置之不論，逕行作臆測之錯誤認定，有違最高法院69年台上字第4913號判例意旨。
㈣張翔貿因妨害性自主，業經臺灣臺中地方法院以104 年度侵
訴字第86號判決有罪在案，足證張翔貿有用手指插入被害人陰道內1 次之行為，該行為當可造成被害人處女膜裂痕。原判決認被害人處女膜裂痕係其所為，與該項判決有所矛盾。㈤被害人於103年9月15日到衛生福利部臺中醫院驗傷，距張翔
貿與被害人發生性關係1次及以手指插入其陰道1次之時間，僅月餘，而距離被害人指控其最近1次性侵時間卻隔1年之久。按諸經驗法則，應以時間距離最接近驗傷診斷日之性侵行為造成裂痕之可能性最高，可佐證被害人處女膜裂痕，並非其所造成。原判決僅以被害人之證述內容，遽認係其所為，有認定事實未依證據，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人對於14歲以下女子犯強制性交2 罪刑（原判決事實一㈠、㈢部分）之判決，駁回其在第二審之上訴；撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人對於未滿14歲之女子為性交2 罪刑（原判決事實一㈡、㈣部分），已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；被害人所為證言，何者可採，何者不足採；被害人關於被害事實之記憶仍在，所證上訴人性侵害情節，可以採信，復與受理疑似性侵害事件驗傷診斷書相符；被害人未向他人告知被害之行為，及被害人母親即告訴人甲母（姓名詳卷）未發現異狀，不表示被害人未曾被性侵害；張翔貿曾將手指插入被害人陰道之事實，不足為上訴人有利認定；均依卷內資料予以指駁及說明。
從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：
㈠審判期日應由書記官製作審判筆錄，法官之官職及姓名，為
應記載事項之一；又審判筆錄應由審判長簽名；審判長有事故時，由資深陪席法官簽名；獨任法官有事故時，僅由書記官簽名；書記官有事故時，僅由審判長或推事簽名；並分別附記其事由；刑事訴訟法第44條第1項第2款、第46條分別定有明文。原審106年10月3日審判期日，就出席職員項下，已記載合議庭3 位法官之姓名，筆錄並由審判長簽名，有該日審判筆錄可憑（見原審卷第153、157背面頁），依上開規定，即無不合。
㈡原判決論處上訴人對於14歲以下女子犯強制性交、對於未滿
14歲之女子為性交各罪刑，係綜合被害人、證人甲母、劉倚吟之證言、性侵害犯罪事件通報表、兒童少年保護及高風險家庭通報表、家庭暴力事件通報表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、衛生福利部臺中醫院105年6月23日中醫醫行字第0000000000號函、潭○國中學生輔導資料紀錄表等直接、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實基礎。其中關於被害人之證言何者可採、何者不足採、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所記載被害人處女膜之傷痕與上訴人之行為有關，乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。
㈢本院為法律審，無從調查事實。上訴人向本院提出第一審法
院104 年度侵訴字第86號張翔貿妨害性自主案件判決，欲證明張翔貿以手指插入被害人陰道，始造成被害人處女膜裂痕，被害人該裂痕與其無涉之事實，本院自無從調查。況原判決已說明該事實，如何不足為上訴人有利認定（見原判決第
7、8頁），亦不得執該判決，為適法上訴第三審之理由。
四、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯，並對於原審採證認事的職權行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其上訴違背法律上的程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 陳 宏 卿法官 楊 智 勝法官 洪 于 智本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 7 月 6 日