最高法院刑事判決 107年度台上字第2411號上 訴 人 陳傳吉
簡世堂林慧明莊婷媛吳東軒林慧倪共 同選任辯護人 劉 楷律師
林宜萍律師廖希文律師上列上訴人等因違反公司法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年10月25日第二審判決（106 年度上訴字第1224號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第11227 號），提起上訴，本院判決如下:
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人陳傳吉、簡世堂、林慧明、莊婷媛、吳東軒、林慧倪（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）共同犯公司法第9 條第1項前段之應收股款未實際繳納罪，除吳東軒犯1 罪外，其餘5 人均犯2 罪罪刑（俱係以一行為觸犯應收股款未實際繳納罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法致使財報發生不實結果罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪；陳傳吉處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月、簡世堂處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月、林慧明處有期徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑8 月、莊婷媛處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6月、吳東軒處有期徒刑3 月、林慧倪處拘役20日、30日，應執行拘役40日，並均諭知易科罰金之折算標準）部分之判決，駁回上訴人等及檢察官在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人等之上訴意旨略稱：
依上訴人等在原審提出之中紅橡膠科技股份有限公司（下稱「
中紅公司」，民國96年10月24日設立，資本額為新臺幣《下同》600 萬元，股東包括陳桂花、潘美蓉、張曉萍等人《下稱「舊股東」》，嗣於98年6 月1 日更名為「新中宏橡膠科技股份有限公司」《下稱「新中宏公司」》，並於99年間，由陳傳吉《任董事長》、簡世堂、林慧明《以上二人任董事》、吳東軒《其父吳清欽任監察人，並指定吳東軒代理出席會議》、景新科技股份有限公司《下稱「景新公司」，指派莊婷媛擔任法人代表》入股為「新股東」。林慧倪則持續擔任中紅公司、新中宏公司之會計）、景新公司之傳票及98年10月由新、舊股東簽訂「合資協議」，可知新中宏公司之新舊股東出資額為「第一次1960萬元，即舊股東股款、景新公司第一次匯款及吳清欽之匯款」、「第二次1040萬元，即簡世堂、林慧明之資金」、「第三次500 萬元，即景新公司第二次匯款」，祇不過因為陳桂花未依實辦理股權登記，導致景新公司第一次匯款僅能列在「暫付款項」當作借款，另吳清欽借款1200萬元給中紅公司，經陳桂花、楊錦城要求匯入彼等個人帳戶而未登記於任何傳票中，是本件確實有繳納股款。原判決未敘明不採納上開證據之理由，已有理由不備之違誤；又逕認定上訴人等未實際繳納股款，亦與經驗、論理法則不符。
資產等於資本加上負債，乃會計學之基本原理原則；即使上訴
人等投入之資本遭虧損殆盡，仍無法抹滅其等曾經投入資金及新中宏公司資本額為3500萬元之事實。因此，證人即會計師李迎新證述上訴人等所為新中宏公司「第一次增資」、「第二次增資」符合會計原理或準則等語，並非毫無根據。至李迎新雖證稱上訴人等所為係不得已之處理方式云云，然亦無從憑以否定上訴人等曾於99年間，就實際出資與資本登記不符之情況向李迎新、王傑忠（會計師）請教專業意見時，彼等曾提供上開建議，以及上訴人等係聽從會計師之建議而為，主觀上認為具合法性。原判決僅以李迎新之部分證詞，認上訴人等無「禁止錯誤」之適用，有違反論理法則之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人等有：①原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠所載，明知99年7 月15日新中宏公司股東（臨時）會、董事會決議之現金增資股款2900萬元（即第一次增資），經於99年8 月3 日向王傑忠（未據提起公訴）借得並存入新中宏公司之銀行帳戶後，已於同年月6 日返還王傑忠，並未實際繳納，卻仍由李迎新（未據提起公訴）配合製作變更登記股東繳納股款明細表，並出具增加資本登記資本額查核報告書，交由林慧倪據以製作內容不實之新中宏公司股東繳納現金股款明細表、資產負債表等文件，於同年月17日持向經濟部中部辦公室（下稱主管機關）申辦增資登記，使承辦公務員准為登記，足生損害於主管機關對該公司資本額管理之正確性；②事實欄一之㈡所載，明知10
0 年6 月23日新中宏公司股東常會決議減資，同時現金增資股款1112萬6500元（即第二次增資），經於同年月28日向蕭春達等人借得並存入新中宏公司之銀行帳戶後，已於同年7 月1 日返還蕭春達等人，並未實際繳納，卻利用不知情之李迎新製作變更登記股東繳納股款明細表，並出具增加資本登記資本額查核報告書，交由林慧倪據以製作內容不實之新中宏公司股東繳納現金股款明細表、資產負債表等文件，於同年7 月13日持向主管機關申辦減、增資登記，使承辦公務員准為登記，足生損害於主管機關對該公司資本額管理之正確性（吳東軒此部分犯行未據提起公訴）等犯行之得心證理由（見原判決第7 至17頁）。
⒉對於上訴人等否認犯罪所辯：新股東已在98年間將合計2900萬
元股款投入新中宏公司，並因當時擔任中紅公司負責人之陳桂花未據以向主管機關申辦增資登記，並將款項虧損殆盡，致上訴人等無法再依當時之實際出資比例申辦登記，不得已而採前揭方式，向主管機關申辦「第一次增資」登記云云，如何認為無足採等情，詳予指駁；並敘明：縱認此部分抗辯屬實，仍無從解免其等之責等旨（見原判決第18至23頁）。
⒊另就上訴人等及其等之原審辯護人主張：上訴人等係經就教於
專業會計師，聽從會計師之專業意見，才採前揭對外借款供驗資之方式，辦理新中宏公司之「第一次增資」及「第二次增資」，而其等均非會計及法律專業人士，無從預見會計師之建議會涉及不法，因此，其等就前揭2 次借款供驗資之不實增資行為，均欠缺不法意識，應屬「禁止錯誤」云云，以及李迎新證稱：以借款供驗資之方式辦理增資，合於會計原理或準則等語，說明如何均不足以作為上訴人等有利判斷之依據（見原判決第27至30頁）。
㈡經核原判決關於上訴人等部分之採證認事並無違反經驗法則、
論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；且本件所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情形，尚難率指為違法。
㈢再：公司法第9 條第1 項前段之應收股款未實際繳納罪，其立
法目的在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，並向主管機關提出不實之申請者，即已成立。又財務報表，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果者，即該當商業會計法第71條第5 款之罪。原判決依所確認之事實，論上訴人等以公司法第9 條第1 項前段、商業會計法第71條第5 款等罪名，於法洵無不合。
㈣上訴人等之上訴意旨所指各節，無非重執其等在原審辯解
各詞及個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人等之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原
判決關於其等違反公司法、商業會計法等罪名部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等對原判決關於其等違反公司法、商業會計法等罪名（除吳東軒犯1 罪外，其餘5 人均犯2 罪）部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又：刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人等所犯使公務員登載不實罪名部分（按：第一審就此部分亦為有罪判決），係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與違反公司法、商業會計法等罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人等對違反公司法、商業會計法等罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於使公務員登載不實罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人等對原判決關於其等所犯使公務員登載不實罪名部分（除吳東軒犯1 罪外，其餘5 人均犯2 罪）之上訴亦不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球法官 彭 幸 鳴法官 黃 斯 偉法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 7 月 26 日