最高法院刑事判決 107年度台上字第2491號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官許永欽上 訴 人即 被 告 梁文琪選任辯護人 魏雯祈律師
陳郁仁律師上 訴 人即 被 告 林祺富選任辯護人 陳麗增律師被 告 廖美美
李政賢葉明源徐香蘭分 別選任辯護人 張 靜律師上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年1 月24日第二審判決（105 年度金上重訴字第15號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署102 年度偵字第10830 、11223號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人即被告梁文琪、林祺富共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務，論處被告廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭共同與法人之行為負責人犯銀行法第125條第1 項後段之非法經營銀行業務各罪刑及沒收等。固非無見。
二、惟查：㈠⒈犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪
所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。該規定旨在優先保障被害人因犯罪所生之求償權，如犯罪所得已實際合法發還被害人，或犯罪行為人已自動賠償被害人，而完全填補其損害者，自不得再對犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。
⒉民國107 年1 月31日修正前之銀行法第125 條之4 第2 項
前段原規定，犯同法第125 條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。修正後則規定，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其修正理由謂：「…爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。」足見該規定，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，解釋上自不宜過苛，以免失其立法良意。是被告於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得，亦應認有該規定之適用。且所謂繳交「全部所得財物」，是指繳交行為人自己實際所得財物之全部為已足，不包括其他共同正犯之所得在內。
⒊起訴書記載梁文琪、林祺富、葉明源、徐香蘭於偵查中坦
承全部犯罪事實（見起訴書第4 頁），原判決並認定梁文琪、林祺富、葉明源、徐香蘭之實際犯罪所得，扣除返還各被害人之款項後，均已無利得，毋庸宣告沒收（見原判決第16頁）。如果無誤，其等是否合於銀行法第125 條之
4 第2 項前段規定減輕其刑之情形？原判決未予說明，自有不載理由之違法。
㈡⒈刑法第38條之1 第5 項規定之發還對象僅限「被害人」，
而所謂「被害人」是指因犯罪行為直接受財產損害，得依法向犯罪行為人請求返還財產利益之人。倘犯罪行為人自動賠償損害之對象，並非其犯罪所得所源自之「被害人」，自不能認為已實際合法發還「被害人」，而不予宣告沒收。本件梁文琪、林祺富、廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭等人即使是由向各投資人吸收之資金中，直接取得各自之佣金，其等各自返還投資人之款項，得認為已實際發還被害人，不予宣告沒收之部分，亦僅限於返還各筆佣金所源自之各投資人（被害人）之款項，不包括返還其他投資人之款項。
⒉原判決認定梁文琪、林祺富、葉明源、徐香蘭等人均已無
犯罪所得，毋庸宣告沒收，李政賢、廖美美各僅應沒收犯罪所得3,048,587 元、465,534 元（見原判決第16、17頁）。但原判決附表二之一編號49至348 （以上為梁文琪部分）、349 至357 、359 至365 、367 至371 、373 至39
5 、397 至491 、495 至528 、530 至567 、569 至584、586 至620 、624 至631 、633 至642 （以上為林祺富部分）、643 至673 、684 、688 至692 、694 、695 、
697 至702 、705 至708 、711 至722 、724 至733 、73
9 至743 、745 至756 （以上為徐香蘭部分）、758 至79
0 、792 至804 、806 至837 、839 至843 、853 、856至859 、861 至891 、893 至908 、922 至932 、934 、
936 、943 、953 至955 （以上為葉明源部分），均記載各投資人（被害人）尚有「佣金」未清償。且原判決附表二記載梁文琪、林祺富、李政賢、徐香蘭、葉明源、廖美美等人至「107/1/24宣判日」未清償之「佣金餘額」，各為新臺幣（下同）13,502,873元、15,833,217元、3,016,
587 元、7,041,265 元、3,977,810 元、13,270,215元。則梁文琪、林祺富、廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭等人各自返還各筆佣金所源自之被害人之款項究為若干？此攸關得否認為已實際合法發還被害人，不予宣告沒收金額之認定。原審未予調查釐清，逕認梁文琪、林祺富、廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭等人之「本案取得佣金總額」，扣除「被告已清償金額」（「自行以現金清償被害人之總額」與「被告自行投資取得之佣金」及「匯款至公司，由公司帳戶清償之金額」之總和），即為應「宣告沒收金額」（見原判決附表一），自嫌率斷。有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾之違法。
㈢⒈梁文琪等人行為後，刑法於104 年12月17日增訂沒收第三
人犯罪所得之規定（於同年12月30日公布，自105 年7 月
1 日施行），刑事訴訟法亦於105 年5 月27日增訂關於沒收第三人財產之程序規定（於同年6 月22日公布，自105年7 月1 日施行），以避免犯罪行為人將犯罪所得移轉予第三人，第三人因而坐享犯罪所得。又沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。刑法施行法第10條之
3 並明定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行（第1 項）。105 年
7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用（第2 項）。」原審是於107 年1 月24日判決，關於犯罪所得對第三人之沒收，應適用裁判時之刑法及刑事訴訟法之相關規定。而刑法第38條之1 第2項、第4 項分別規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
明知他人違法行為而取得。、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、「第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」刑事訴訟法第455 條之12第1 、3 項並明定財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。且刑法第38條之1 規定之犯罪所得，不應扣除犯罪成本，此觀立法理由之㈢載明：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」即明。
⒉原判決認定梁文琪、林祺富、廖美美、李政賢、葉明源、
徐香蘭等人就吸金所得，僅領得各自之佣金，其餘吸金所得扣除支付投資人本金、利息及成本管銷費用後，均匯給共同被告陳鐛淞，應認梁文琪等人之實際犯罪所得是其等各自領取之佣金總額，至於其餘吸金所得已匯給陳鐛淞，應俟陳鐛淞到案接受裁判時併予處理（見原判決第16頁）。但查依卷附廖美美提出之資金進出說明內容（見原審卷四第472 至478 頁）及起訴書所載（見起訴書第3 頁），梁文琪等人向投資人吸收之資金，由梁文琪、林祺富個人帳戶匯入大自然開發科技股份有限公司（100 年12月19日更名為大自然環球事業股份有限公司，下稱大自然公司）與芬多金開發科技股份有限公司（下稱芬多金公司）帳戶後，其中1 億7,890 萬元是用以投資上裕科技企業有限公司、鴻志資訊公司及新鎧科技股份有限公司（下稱新鎧公司）。且梁文琪於第一審陳稱：「要把新鎧公司經營起來，新鎧公司經營起來的話就可以把錢還出來。」、「現在進度很快，因為我們是軟體公司，已經有進入市場，現在有成立4 個經銷商在賣成品了…」（見第一審卷三第144頁背面），並有大自然公司與新鎧公司簽立之協議書、收據在卷可查（見102 年度偵字第11223 號卷第104 至106頁）。另廖美美於原審陳報至101 年7 月31日止，陳鐛淞計匯回大自然公司、芬多金公司4 億2,953 萬1,560 元（見原審卷四第472 頁）。證人邱文星、梁文琪、林祺富於原審亦證稱，陳鐛淞自100 年10月至101 年7 月間共匯回四億餘元等語（見原審卷五第81、86、139 、276 頁）。
如果無誤，梁文琪等人吸金所得，扣除佣金、支付投資人本金、利息及成本管銷費用後，並非全部匯給陳鐛淞，尚有投資其他公司之1 億7,890 萬元，且陳鐛淞其後已匯回
4 億2,953 萬1,560 元。檢察官於106 年11月15日原審審判期日，並請求依法宣告沒收犯罪所得（見原審卷五第35
4 頁）。則本件除梁文琪等人領取之佣金及陳鐛淞最後取得之款項外，對於梁文琪等人或第三人是否尚有應沒收之犯罪所得？有無進行沒收第三人財產程序之必要？本案「成本管銷費用」為若干，能否自犯罪所得中扣除？上述4億2,953 萬1,560 元，是由何人、如何處分？原審均未予調查釐清，逕認本件吸金所得，扣除佣金、支付投資人本金、利息及成本管銷費用後，均匯給陳鐛淞。本件應沒收之犯罪所得，僅有梁文琪、林祺富、廖美美、李政賢、葉明源、徐香蘭等人各自領得之佣金，及陳鐛淞之吸金所得（到案後另行處理），自有應於審判期日調查之證據而未予調查及證據上理由矛盾之違法。
㈣原審判決後，107 年1 月31日修正公布之銀行法第136 條之
1 明定，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。此項修正，是屬刑法沒收之特別規定，應優先適用。原審未及適用，亦有未合。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至於原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 1 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 陳 宏 卿法官 洪 于 智法官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 8 月 3 日