最高法院刑事判決 107年度台上字第2533號上 訴 人 范嘉鏹選任辯護人 劉家榮律師上 訴 人 翁鼎倫選任辯護人 黃俊嘉律師
陳秉宏律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年5 月3 日第二審判決（107 年度上訴字第180 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第2299、7865、8145號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人范嘉鏹有其事實欄所載共同非法運輸手槍、子彈、槍枝主要零件，及運輸、販賣（未遂）第二級毒品大麻及走私之犯行；認定上訴人翁鼎倫有其事實欄所載共同運輸、販賣第二級毒品（未遂）大麻及走私之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，改判均依想像競合犯從一重處斷，論范嘉鏹以非法運輸手槍罪，處有期徒刑13年9 月，併科罰金新臺幣（下同）100 萬元；論翁鼎倫以運輸第二級毒品罪，處有期徒刑9 年8 月，並均為相關沒收之諭知。已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨：㈠范嘉鏹上訴意旨略以：原判決僅憑同案被告黃鈞韋之證述，
認定范嘉鏹參與本件運輸槍、彈之犯行，無視范嘉鏹缺乏犯罪動機，及黃鈞韋對范嘉鏹手機中槍枝型號照片之拍攝時間交待不清，更以范嘉鏹要求杜泓瑩將較小型之車輛更換為較大型之BENZ ML350休旅車，逕推論范嘉鏹知悉運輸毒品、槍枝、彈藥之事；原判決係以證人前後不一之證述，缺乏補強證據，以臆測之方法認定范嘉鏹知悉運輸槍、彈之事，顯有理由不備之違誤。
㈡翁鼎倫上訴意旨略以：翁鼎倫與共犯黃鈞韋間僅有間接之犯
意聯絡，應屬間接故意，而共犯黃鈞韋與范嘉鏹之間則屬直接故意，共犯間主觀上屬不同故意型態，自無成立共同正犯之可能，原判決認翁鼎倫為運輸第二級毒品之共同正犯，而非幫助犯，適用法規顯有錯誤。又翁鼎倫自始坦承犯罪，並無原判決所述否認犯罪之情，辯護人主張幫助犯係就法律適用之有利部分答辯，而上訴人無前科，並有經營彩券行之職業，原判決所處斷之罪刑過重，將導致上訴人難以回歸社會，自有判決違背法令之違誤。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為提起第三審上訴之合法理由，觀諸刑事訴訟法第155 條第1項規定甚明。又認定事實之補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。本件原判決依憑范嘉鏹自承為收回黃鈞韋之欠款而參與本案，且知悉黃鈞韋除第二級毒品大麻外，尚欲利用汽車油箱夾帶其他物品等不利於己之供述，佐以證人杜泓瑩、黃鈞韋、翁鼎倫證述范嘉鏹知情並介入本案之程度，及卷附民國105 年11月30日范嘉鏹與翁鼎倫之行動電話通訊監察譯文（要求包裝大麻之體積不要太大）、105 年12月7 日范嘉鏹與杜泓瑩之行動電話通訊監察譯文（要求杜泓瑩將油箱藏放空間較小之賓士C300，更換為油箱藏放空間較大之賓士ML
350 ）、勘驗范嘉鏹手機內記載槍枝、車輛型號之照片，勘驗翁鼎倫手機內記載同一內容照片等證據資料為補強，相互參酌印證，經綜合研判，認定上訴人范嘉鏹有共同非法運輸手槍、子彈、槍枝主要零件、第二級毒品大麻、走私，及販賣第二級毒品未遂之犯行，並非僅以黃鈞韋之證詞為唯一依據。原判決並於理由中說明：①依范嘉鏹與杜泓瑩之通訊監察譯文，范嘉鏹已知悉要夾藏之物品種類、數量，否則如何指示杜泓瑩更換車輛，將毒品、槍彈一同運輸回台，且共犯杜泓瑩豈會聽從不知內情之人指揮任意更換車輛（見原判決第16至17頁）；②原審勘驗范嘉鏹手機內記載槍枝、車輛型號之照片，其存取紀錄之時間為106 年1 月17日，而翁鼎倫手機內同一內容之照片，其存取紀錄時間為106 年1 月18日，此照片之來源及取得順序，係黃鈞韋之美國友人先提供黃鈞韋手寫3 張紙條上，再由黃鈞韋於106 年1 月17日將此紙條提供予范嘉鏹照相，之後再由范嘉鏹於18日將之傳送予翁鼎倫等情，業據范嘉鏹供述在卷（見原審卷第166 頁），核與黃鈞韋、翁鼎倫之證詞相符（見偵㈠卷第285 頁反面、原審卷第166 頁、第225 頁反面）。黃鈞韋雖於原審證稱：范嘉鏹知道要運槍到臺灣，因為「JOCODESIRE」有把槍枝型號給我，我有寫下來給范嘉鏹拍照（提示偵㈠卷第31頁翁鼎倫行動電話內儲存之筆記紙翻拍照片）就是這張筆記紙，我在寫的時候，范嘉鏹就在我旁邊拍照，時間應該是在105 年8、9 月的時候等語，如上所述，其中所述提供紙條予范嘉鏹拍照之時間為105 年8 、9 月間，與上開勘驗結果不符。惟黃鈞韋補充證稱：范嘉鏹手機內之3 張照片，係走私的槍枝型號、數量及車輛型號，是我美國的朋友在105 年8 、9 月提供給我，我寫在紙條上的目的是給范嘉鏹看，問他有這些東西，他要不要，我給他看是在105 年8 、9 月間，當時他沒有拍照，是在出事前幾天，杜泓瑩回來之後說東西弄到了，他要去領東西，要對型號，才跟我拍照，時間差不多在10
6 年1 月17日，不是要請范嘉鏹問翁鼎倫在美國是否能找到這些槍枝及車輛。105 年8 、9 月給他看時，他有無拍照我不確定，我在第一審陳述105 年8 、9 月提供給范嘉鏹拍照，意思是我於105 年8 、9 月告知他這件事，並開始籌劃等語（見原審卷第225 頁反面至227 頁），已明確證稱其早在
105 年8 、9 月間籌劃階段，即已提供上開3 張紙條予范嘉鏹觀看，至於當時其有無拍照並無法確定，是後來在106 年
1 月17日左右，為讓杜泓瑩領貨時核對型號，始再提供予范嘉鏹拍照等情，認范嘉鏹所辯除毒品大麻外，不知另有槍彈之辯詞不可採信，且審諸黃鈞韋於第一審就其提供范嘉鏹拍照時間所為之證詞，係「應該」是在105 年8 、9 月，可見黃鈞韋於第一審所證105 年8 、9 月提供紙條供范嘉鏹拍照，僅係憑其印象所為之陳述，並非范嘉鏹實際拍照之時間，自難僅憑黃鈞韋於第一審就此所為之概略陳述，即認其所為范嘉鏹事前即知悉本案運輸物品包含槍、彈之陳述不實（見原判決第16至20頁）。所為論斷，俱有卷內資料可稽，核與證據法則無違。上訴意旨仍謂原判決單憑黃鈞韋前後不一之證詞，欠缺補強證據論斷犯罪事實云云，顯非依卷內資料具體指摘，非適法上訴第三審之理由。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。故行為人所參與者雖係犯罪構成要件以外之行為，然如係基於共同行為決意，而與其他共同實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，縱其所為非屬構成要件行為，亦應對於全部發生之結果共同負責，均屬共同正犯。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約
乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。依原判決認定之事實，杜泓瑩、黃鈞韋、范嘉鏹、翁鼎倫4 人係於105 年11月間，共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡；其中黃鈞韋、范嘉鏹、翁鼎倫3 人另共同基於販入第二級毒品以營利之犯意聯絡，杜泓瑩、黃鈞韋、范嘉鏹3 人另共同基於運輸制式槍枝、子彈、槍枝主要組成零件（彈匣）及私運管制物品進口之犯意聯絡，推由翁鼎倫提供在美國洛杉磯市購買大麻之管道及詢價訂購；黃鈞韋負責與美國洛杉磯市槍彈提供者聯繫，提供槍彈、適合夾藏槍毒之車型、車價及進口報關等意見，並交付200 萬元供范嘉鏹統籌運用（包括杜泓瑩赴美之開銷、購買夾藏槍毒所用車輛等），及簽發面額130 萬元本票1紙交給范嘉鏹作為購買大麻價金之擔保；范嘉鏹負責統籌運用上述經費，並居中聯繫指示彼此互不熟識之黃鈞韋、翁鼎倫、杜泓瑩；杜泓瑩則負責搭機前往美國洛杉磯市與各該槍毒之賣家接洽取貨，購買供夾帶槍毒所用車輛，並在油箱內夾藏槍毒後，辦理進出口報關及領車取貨等事宜（見原判決第4 、5 頁）。本件係由范嘉鏹居間統籌聯繫彼此間不熟悉之翁鼎倫、黃鈞韋、杜泓瑩，均屬共同犯罪之直接故意，並無間接故意存在。翁鼎倫上訴意旨將間接聯繫，推論係基於不確定故意為之，謂本件不能成立共同正犯，應屬幫助犯云云，顯非依卷內資料指摘，徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，亦難認係適法之上訴第三審理由。
㈢刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已審酌翁鼎倫與黃鈞韋、范嘉鏹、杜泓瑩4人共同運輸大麻62包回臺，驗前淨重合計已逾7 公斤，運輸走私數量更為龐大，情節尤為嚴重，翁鼎倫提供美國洛杉磯購買大麻之管道及詢價訂購，使共犯杜泓瑩順利與「TONY」接洽連繫，兼衡翁鼎倫無前科，留美就讀大學，開設彩券行，及原承認共同運輸第二級毒品犯行，後於原審卻否認辯稱僅為幫助犯等情，並就其犯罪動機、手段、違反義務之程度、生活狀況等一切情狀，審酌刑法第57條各款所列事項，且所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用裁量職權之情形，自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。翁鼎倫上訴意旨猶謂量刑過重云云，係就原審量刑職權之合法行使，任憑己意漫指為違法，自非依據卷內證據資料為具體違法之指摘，非適法上訴第三審之理由。
㈣至其他上訴意旨，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘
，或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，再事爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 謝 靜 恒法官 楊 真 明法官 鄭 水 銓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 11 月 2 日