最高法院刑事判決 107年度台上字第2691號上 訴 人 吳○（代號0000000000B，人別資料詳卷）選任辯護人 黃暘勛律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年11月17日第二審更審判決（106年度侵上更㈠字第4號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署103年度偵字第5946號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人吳○有原判決事實欄所載成年人分別故意對於未滿12歲之孫女甲女（中度多重障礙〈智障、聲語障〉，民國00年0 月生，人別資料詳卷）、孫子乙男（輕度智能障礙，00年0 月生，人別資料詳卷）乘機猥褻各2 次之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人成年人故意對兒童犯乘機猥褻4 罪刑（均依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，刑法第19條第2 項規定減輕其刑，併先加後減之），並定其應執行有期徒刑1年8月。已載敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：
㈠、本件鑑定人洪文惠並未與甲女、乙男接觸面談，僅憑書面資料予以判斷，不符鑑定之形式要件，應無證據能力，原判決以之作為補強證據，自有適用法則不當之違誤。
㈡、甲女、乙男就是否曾目睹上訴人猥褻乙男、甲女，兩人前後陳述不一，其等證言自不得作彼此指述之補強證據，是本件欠缺補強證據，基於罪疑惟輕之原則，本件上訴人應為無罪，原判決未查，逕予論罪科刑，其認事用法亦有違誤。
四、惟按：
㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告自白或證人所述之犯罪事實非屬虛構，即已充分。本件原判決依憑上訴人不利於己之供述（坦承其係被害人2 人之祖父，被害人2 人小時候與其同住，由其照顧，有時一起睡等事實），證人甲女之父（人別資料詳卷）、甲女、乙男、社工251069（年籍姓名資料詳卷）之證言，鑑定人洪文惠之鑑定意見，佐以屏東縣政府社會處東港區家庭福利服務中心個案資料摘要表、兒童少年保護及高風險家庭通報表、甲女及乙男之性侵害犯罪事件通報表、屏東縣政府函轉甲女、乙男之陳述意見狀與錄音光碟、迦樂醫療法人迦樂醫院迦樂精鑑字第104005至104007號檢送之精神鑑定報告書等證據資料，資以認定：上訴人明知甲女、乙男均為未滿12歲之兒童，甲女為中度多重障礙（智障、聲語障）、乙男為輕度智能障礙，其2 人認知、理解、表達及反應能力均遠較常人為低而不知如何抗拒，竟基於故意對兒童犯乘機猥褻之犯意，利用與甲女、乙男共同居住而一起睡覺時，乘其2 人熟睡且受限於智能而不知抗拒之際，先以手隔著外褲、衣服撫摸甲女之胸部、下體後，再以手伸入褲子方式，摸乙男之下體，以此方式而為興奮或滿足其性慾之猥褻行為得逞各2 次等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無理由不備之情形，不容任意指摘為違法。
㈡、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決已敘明：性侵害案件隱密，舉證、查證均屬不易，況甲女係有中度多重障礙（智障、聲語障），其語言表達能力、理解及記憶能力受限，斯時又僅是兒童，實難為證據保全甚或清晰紀錄或記憶。然其前後均一致證述上訴人確有撫摸其陰部1 次以上，自難以甲女先後指訴之次數不一，逕認上訴人未為前開犯行。另就乙男於偵查及第一審審理時均一致證述上訴人曾撫摸乙男性器官，就此基本事實之陳述並無矛盾，亦難以乙男就有無目睹上訴人撫摸甲女部分之陳述不一，即認乙男陳述完全不可採。又甲女、乙男就其等遭上訴人猥褻之過程及情節，迭於警詢、偵查及第一審審理時證述如前，其中關於上訴人撫摸之時間點、部位等細節，甲女、乙男前後所述固有相異，然上訴人係乘甲女、乙男熟睡之際以手摸其等生殖器官，對其
2 人乘機猥褻得逞等基本事實，前後陳述完全一致，酌以甲女於第一審陳述其遭上訴人猥褻後不欲再與上訴人同住之過程中，甚有流淚之情緒反應，苟非上訴人確實有對甲女乘機猥褻之犯行，甲女實難有如此激動之反應。乃斟酌卷附其他證據，本於經驗與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。
㈢、又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206條之1之規定（不包括同法第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。鑑定人或鑑定機關、團體，既經由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，自是屬於同法第159條第1項所稱「法律有規定者」而得作為證據之情形，為例外具有證據能力之傳聞證據。又鑑定，乃指具有特別知識之第三者，以其專門知識或特別專長經驗為具體之判斷，並據以提出報告，以作為訴訟之證據資料，則鑑定人（機關）為準備報告所為資料之蒐集，自與審判程序中所為之證據蒐集、調查不同，當無受訴訟法上相關證據法則規制之餘地。原判決所引之鑑定人洪文惠之鑑定意見，既為原審視具體個案之需要而囑託鑑定，有原審囑託鑑定函可稽（見原審卷第61頁）。鑑定人具有美國威斯康辛大學諮商與輔導、社會碩士學位，有美國威斯康辛州社區矯治保護及諮商等實務經驗，並在加拿大註冊社會工作師，且曾參與國內多起重大性侵案件專家證詞之經驗，係國內專攻司法心理、純粹心理諮商之專業人士，有鑑定人學經歷資料在卷可憑（見第一審卷第120至121頁，原審卷第65頁）。
其曾受邀參與本件屏東縣社會局所召開之評估會議，並檢視卷內相關證據（社工所提供之甲女、乙男自99年最早通報至
103 年本案發生之全部相關資料），依其專業知識經驗，為相關資料之蒐集，綜合全部相關事證，憑為具體之斷定，且於原審審判期日到庭以鑑定人身分具結，就其實施鑑定之理由詳為說明，並接受檢察官、上訴人及其辯護人之詰問，從形式上觀察，已符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定要件，原判決肯認其具有證據能力而援引為裁判資料，核無違誤。
五、上訴意旨經核或係置原判決之論敘於不顧，或仍執陳詞再為事實上之爭辯，或就事實審法院證據取捨之職權行使，憑持己意泛言指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉法官 梁 宏 哲法官 吳 進 發法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 107 年 7 月 23 日