最高法院刑事判決 107年度台上字第2771號上 訴 人 徐國士選任辯護人 葉建廷律師
駱忠誠律師上 訴 人 董素貞選任辯護人 莊國明律師
黃文崇律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年12月26日第二審判決（104 年度矚上重訴字第48號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署98年度偵字第7934、8204、9699、11502 、12139 、12686 、12751 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於徐國士、董素貞部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人徐國士、董素貞有其事實欄（下稱事實欄）所載共同犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於監督事務圖利等犯行明確，因而撤銷第一審關於徐國士、董素貞部分之科刑判決，改判比較刑法、貪污治罪條例修正前、後之規定，適用最有利徐國士、董素貞等之修正前刑法、民國98年4 月22日修正後貪污治罪條例之規定，皆論處共同犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於監督事務圖利罪刑（均依刑事妥速審判法第7條規定酌量減輕其刑；董素貞部分並想像競合犯政府採購法第89條第1項洩密，及同法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果等罪）。另就其等其餘被訴部分，則以不能證明此部分犯罪，不另為無罪諭知，固非無見。
二、惟查：㈠貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款於90年11月7 日修正公布
為「對於主管或監督之事務，明知『違背法令』，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言。該條規定於98年
4 月22日再次修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，而將「法令」之範圍明文化。則論處被告該罪名，即應明白認定該公務員職務上有何應遵守義務之規定而未予遵守，以為適用法律之依據。原判決事實欄僅記載：徐國士於89年10月1日至92年9月30日間擔任國立臺灣科學教育館（下稱科教館）館長，綜理館務，並就科教館遷建新館（原設在臺北市○○區○○路○○號，後遷至臺北市○○區○○路○○○號）之各項業務，負有監督之責，且就科教館依政府採購法辦理遷建新館工程採購案時，為依據法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務員（原判決第
3 頁）；其於任職期間，「違背法令」圖利活躍動感股份有限公司（下稱活躍動感公司），犯上開共同對監督事務圖利罪（原判決第9 頁）等情。惟對於徐國士究竟違背何項「法律」，或法律授權之法規命令、規則等或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定，未予明白認定，致本院無從為適用法律當否之判斷，已有未合。
㈡共同正犯之意思聯絡，不限於數人間事前有所謀議，僅於行
為當時有共同犯意之聯絡，或於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之。惟共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，均應依嚴格之證據予以證明。且應於判決之事實明白認定，於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決事實欄係認定：「徐國士、董素貞共同基於對徐國士監督之事務，違背法令圖利之（贅載『概括」2 字）犯意聯絡，2 人明知違背法令，仍預先安排活躍動感公司於科教館舊館伯南堂建造4D弧形影像劇場（又稱4D虛擬實境劇場）；董素貞且與活躍動感公司員工至日本參訪，以活躍動感公司實地考察後確認可以施作之項目，擬定為第一單元統包採購案招標之內容，此外，為讓其他廠商不及備標，訂定於上開標案規格標評選時各投標廠商須播放動畫Demo影片，並設立較短期限之等標期；另明知4D虛擬實境劇場為活躍動感公司所設置，其他廠商以該設備播放動畫Demo影片，需費時數日進行調校，為利於活躍動感公司得標第一單元統包採購案，遂指定簡報地點在伯南堂4D虛擬實境劇場，並僅給予投標廠商極短之時間安裝設備、進行調校，而活躍動感公司簡報時無庸另行添購設備、亦無須調整，即得以使用其建置在伯南堂之設備順利播放影片，以利活躍動感公司使用其建造於該劇場之播放設備等違背法令之方式，圖利活躍動感公司」（原判決第8、9頁）等情。理由欄則論述「依上可徵，徐國士對電腦數位、動畫影片非毫無專業知識，且為在科教館引進4D虛擬實境劇場也參訪過許多廠商，其對製作影片3D或4D影片Demo 所需之時間、成本，及伯南堂4D虛擬弧形劇場之180度弧型螢幕屬特殊規格，參標廠商會有播放格式及相容性的問題，設備安裝及調校需要相當時間，應有認知，竟仍設定上開投標條件，顯屬無正當理由對廠商為差別待遇，足徵徐國士與董素貞就前述綁標圖利活躍動感公司有犯意聯絡及行為分擔」等語（原判決第60頁），因認徐國士、董素貞均為本件圖利犯行之共同正犯（原判決第83頁）。然原判決關於本件徐國士（為公務員）、董素貞（非公務員）2 人就共同參與實行犯罪間，如何具有直接或間接犯意聯絡之具體情事？其依據為何？其等對相互間之行為有無認識？抑或有相互間默示合致，以分擔犯罪行為，以達成一定目的？此等均攸關徐國士與董素貞間是否成立共同正犯及以共同正犯論，自應明確認定，俾為適用法律之依據。惟原判決就此均未予剖析、說明其所憑之證據及認定之理由，即遽為認定，自有判決不備理由之違背法令。
㈢有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應
將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第379 條第14款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決雖認定：「本件亦無積極證據足認徐國士係於董素貞將藉職務之便洩漏採購上應秘密之資訊予活躍動感公司之前或當時即知悉而參與此情，本於『事後共犯不罰』之法理，亦無從認徐國士有此部分犯行」等情（原判決第60、61頁）。
惟卻泛以「自董素貞事前洩漏第一單元統包採購案採購上應秘密之資訊予活躍動感公司乃與徐國士、董素貞本件綁標行為皆為達成圖利活躍動感公司不可欠缺之方法行為以觀」等語（原判決第60頁）逕認徐國士至遲於第一單元統包採購案以較短期限之等標期要求廠商提供300 頁之服務件藝術、準備能表現3D互動之Demo動畫影片，以活躍動感公司事先於伯南堂3D劇場設置之設備作為規格標審查時3D影片播放地點，卻未給予其他投標廠商必要之設備安裝、影片調校時間等綁標行為之際，對於董素貞前揭將藉職務之便洩漏採購上應秘密之資訊予活躍動感公司之情業有所知悉等情（原判決第61頁）。然衡之一般常情，理應徐國士與董素貞間就本件綁標行為已形成共識後，方有董素貞將藉職務之便洩漏採購上應秘密之具體資訊予活躍動感公司之可能；佐以原判決就徐國士、董素貞2 人本件綁標之犯意聯絡與行為分擔之過程均未明白認定之情下，原判決所為徐國士在本件綁標行為之際，對於董素貞前揭將藉職務之便洩漏採購上應秘密之資訊予活躍動感公司之情業有所知悉之認定，亦嫌速斷。
㈣又原判決事實欄記載：「徐國士、董素貞、王筱筑、唐秋鈴
及崇友文教基金會副執行長黃雪平先後多次討論該合作案（由活躍動感公司贊助在舊館伯南堂建造4D虛擬弧形劇場）議定後，徐國士即於90年7 月11日科教館第9007次工作會報指示為充實展覽內容，將研擬由崇友文教基金會租借科教館舊館伯南堂，以經營虛擬實境展項；……嗣徐國士、董素貞於與王筱筑達成上開協議後，2人即於90年8月15日與昭凌工程顧問股份有限公司（下稱昭凌公司）召開『第一單元統包採購內容及第二、四單元採購策略簡報』會議，決議科教館軟體展示第一單元地底世界工程新增4D 虛擬實境劇場之項目」等情（原判決第10頁）；理由復論述：「依前述崇友文教基金會函送科教館伯南堂弧形劇場合作計畫案之日期係90年7月31日，足認徐國士、董素貞係與王筱筑就伯南堂弧形劇場合作案達成協議後，始決議將4D虛擬實境劇場新增為科教館軟體展示第一單元地底世界工程內」等語（原判決第46頁），均認徐國士係於與董素貞、王筱筑達成協議，並於90 年8月15日與昭凌公司召開「第一單元統包採購內容及第二、四單元採購策略簡報」會議，始決議科教館軟體展示第一單元地底世界工程新增4D虛擬實境劇場之項目。然原判決在不另為無罪諭知之理由內所引證人王欣榮之證述與科教館90年 6月1日之簽呈內容，卻顯示：王欣榮於90年6月1 日簽呈辦理之工程採購內容即包括虛擬實境劇場，且徐國士亦在同年月
5 日於該簽呈上批可並指示「虛擬劇場併入地底世界」（原判決第118、120頁），則原判決對於徐國士將4D虛擬實境劇場納入科教館軟體展示第一單元工程內之日期前後認定即不相符，自有理由矛盾之違法。
㈤按貪污治罪條例規定之公務員圖利罪，係結果犯，除公務員
明知違背上開法律、法規、命令、條例、規則等而圖自己或他人之不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。至於公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，即不在所謂圖利範圍，自應予以扣除。原判決事實認定：徐國士、董素貞本件圖利活躍動感公司之行為，使該公司得以承包第一單元統包採購案，並自科教館領取新臺幣（下同）248,574,348 元之工程款；活躍動感公司於扣除其成本、稅捐、其他費用，及給付董素貞之佣金4165萬元後，尚有4000萬元之盈餘，則合計活躍動感公司因而獲得不法利益之金額為8165萬元（即其盈餘4000萬元＋給付董素貞之佣金4165萬元，見原判決第16頁）；就所指活躍動感公司扣除給付董素貞之佣金，尚有之4000萬元盈餘部分，理由欄則說明：係依證人王筱筑於偵查中結證稱：我們請安侯會計師事務所（按應為安侯建業會計師事務所，以下同）精算過，扣掉董素貞跟我們拿走的，再扣掉成本，我們還賺4 千多萬。當年度我們只有科教館這個案子等語（第一審編號偵查17卷第103至104頁）；及於調查局證稱：（活躍動感公司得標第一單元工程獲利若干？）我記得扣除前述支付董素貞公關賄款及相關製作成本支出，本案淨利為40 00萬元，此係依據安侯會計師事務所幫本公司核帳得出該案利潤金額等語（第一審編號偵查17卷第133 頁背面）；則王筱筑就此部分之證述前後不一，何者可採，即不無可疑。況本件王筱筑既曾請安侯建業會計師事務所精算，且此部分事涉專業，復與沒收金額之判斷攸關，為明瞭實情起見，非不得向前揭精算單位查明，以期確實。乃原審未就上揭疑義為必要之釐清，遽行推認活躍動感公司之本件盈餘為4000萬元，其自由判斷之職權行使與採證法則難謂無違。
三、以上或係徐國士、董素貞上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於徐國士、董素貞部分即有撤銷發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又原判決既已認定及敘明徐國士係貪污治罪條例所稱之「公務員」，且係與不具公務員身分之董素貞共同犯同條例之圖利罪，則主文欄載以各所犯前揭罪名，對於為「公務員」、「非公務員」之犯罪主體身分，未加記載，更審後如仍認犯罪，亦允宜注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪法官 段 景 榕法官 莊 松 泉法官 張 智 雄本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 7 月 18 日