最高法院刑事判決 107年度台上字第2774號上 訴 人 臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官黃怡君被 告 吳世明上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國106 年11月29日第二審更審判決（106 年度重上更㈠字第3 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署99年度偵字第6180、6181號，100 年度偵字第2022、3022、3678、3746號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以被告吳世明被訴擔任花蓮縣警察局花蓮分局第一組組長，為負有查處取締賭博電玩及規劃分局臨檢勤務職責之公務員，與轄區內經營賭博性電玩之業者賴來政及許永銳熟識，時常相約打牌或會晤。嗣檢察官為偵辦賴來政及許永銳等人所涉賭博犯罪案件，規劃於民國100 年1 月21日及22日實施「正俗專案」擴大臨檢，賴來政及許永銳因故知悉後，因只能確定警方將於100年1 月21日及22日實施，但無從確認具體之時間及處所，遂請蔡志鴻負責居間傳話，以掩人耳目。吳世明於本次擴大臨檢行動實施前之100 年1 月21日晚間10時3 分許，與蔡志鴻聯絡會晤，將其職務上所規劃用以執行檢察官透過實施專案擴大臨檢以偵辦本案之中華民國國防以外應秘密消息洩漏予蔡志鴻。蔡志鴻於同日晚間11時1 分許，以「人有事情要跟你講」為暗語，與賴來政相約在「威尼斯電子遊藝場」會晤，並轉知上情與賴來政。賴來政即於同日晚間11時24分許，前往許永銳住處轉知許永銳知悉，因而使許永銳及賴來政得以預先準備因應規避查緝，而對於主管之事務，明知違背法令，直接圖許永銳及賴來政免於遭受查緝之不法利益，並以此方式包庇賴來政及許永銳所涉之賭博犯罪。嗣警方於上開時日實施擴大臨檢，果無所獲。因認被告洩漏其職務上所規劃100 年1 月21日、22日專案擴大臨檢之具體時間及處所等國防以外應秘密消息予賴來政及許永銳（即起訴書第19至21頁所列三、⒉⑵之犯罪事實），涉犯刑法第132 條洩密罪嫌、刑法第270 條包庇賭博罪嫌、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌。經原審審理結果，綜合全案卷證資料而為研判，認無法證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，就被告被訴100 年1 月21日之犯行，改判諭知無罪。已詳述其取捨證據之結果，及無從為被告有罪確信之心證理由。所為論斷，俱有卷存資料可資覆按，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、檢察官上訴意旨略稱：被告於擴大臨檢勤務前之21日晚上10時3 分許，與蔡志鴻相約至家中泡茶，而蔡志鴻到被告住處後不到1 小時之時間，即於同日晚上11時許，以電話與賴來政聯絡，告以「人」有事情要跟你講，並相約在車站附近碰面，賴來政獲得蔡志鴻之訊息後，「威尼斯電子遊藝場」之店長徐志忠於同日晚上11時24分許，以行動電話告知賴來政「人有在店裡」，賴來政聞訊後未感驚訝等情，有通訊監察譯文及通聯紀錄可憑。依被告在臨檢前外出泡茶，及蔡志鴻等人在密切時間內通聯，可以推知被告並非單純邀約蔡志鴻泡茶，而係洩漏擴大臨檢之消息。復參酌被告前於99年12月16日，即曾在擴大臨檢前，以電話邀約許永銳見面，洩漏臨檢資訊，並為法院判決有罪確定等情，益徵被告於本件 100年1 月21日與電子遊藝業者賴來政交好之蔡志鴻前見面，亦係為洩漏臨檢資訊無誤。原判決認定本件無洩密、包庇、貪污圖利之事實，有違經驗法則云云。
三、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第16
1 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件公訴人以被告涉有洩密、包庇賭博及貪污圖利等罪嫌，係以被告之供述，及卷附通訊監察譯文、花蓮縣警察局行政課100 年1 月20日之「正俗專案」簽稿、通聯時序圖、扣案員警手機及門號分析表、法務部調查局花蓮縣調查站行動蒐證報告表、花蓮縣警察局督察室行動蒐證編組表、行動蒐證報告、跟監組之職務報告、花蓮縣警察局100 年1 月21日、22日專案擴檢統計表等資料，為其論據。原審經合法調查後，以被告始終否認此部分犯行，及證人賴來政、許永銳、蔡志鴻亦均否認自被告處事先得知擴大臨檢之訊息，且卷附通聯監察內容，亦未明載被告洩密情事，而認證據不足以認定被告此部分犯罪。原判決並說明：
㈠被告與蔡志鴻固於本案「正俗專案」擴大臨檢執行前夕相約
見面，蔡志鴻於同日晚間11時1 分許，打電話予賴來政相約見面之可疑舉止，但仍應有其他客觀事證相佐，方足以推認被告有洩漏本次「正俗專案」擴大臨檢具體執行時間、地點予蔡志鴻。
㈡賴來政所使用門號0000000000號行動電話，於100 年1 月21
日晚上11時24分許，與「威尼斯電子遊藝場」店長徐志忠所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，其內容雖有（A 為徐志忠，B 為賴來政) 「A ：人有在店裡。B ：喔，好阿) 」之對話紀錄（見偵字第2022號卷㈣第220 頁) 。
然徐志忠就上開通訊監察譯文中「人有在店裡」究指何人，語意不明。檢察官指此為警察在店內臨檢之暗語，惟徐志忠證述「…接到『威尼斯電子遊藝場』小姐的電話，說警察來臨檢，伊就回店裡看，但警方已經離開…有打電話給賴來政，表示警方有來臨檢」，則徐志忠返回店裡時，警方早已離去，顯與通訊監察譯文中「人在店裡」之語意矛盾。而徐志忠於原審復證稱：伊當晚有喝酒，在調查站及地檢署都是憑著記憶來回答。案發當晚距離調查站詢問已有些時間，調查員有大略陳述，伊大概回想，就順著回答。伊當晚沒有遇到警察臨檢，上開通訊監察譯文，是因為伊較晚到店裡，所以打電話給賴來政報備一下。伊不記得何時抵達店裡（見原判決第7 頁）。又本件「正俗專案」勤務加上專案勤前教育、整理裝備及出發前往「威尼斯電子遊藝場」執行臨檢，均需要時間，依美崙派出所員警出入登記簿所載，本次參加「正俗專案」之警員吳吉元、陳俊雄、劉振民，係於100 年1 月22日凌晨0 時方返所執行專案、領取裝備乙節，有員警出入登記簿可憑（見原判決第8 頁）。故本次「正俗專案」負責臨檢「威尼斯電子遊藝場」之部分員警，是否能如徐志忠所曾證述早於100 年1 月21日晚上11時24分之前，即對「威尼斯電子遊藝場」執行臨檢完畢非無疑問，亦可見證人徐志忠之證述不可信。而通訊監察譯文中「人有在店裡」，究指何人，或是否屬暗示警察臨檢，均無法推知，更難執此推論被告藉由蔡志鴻通風報信，所以賴來政聽聞後未有任何訝異反應。
㈢本件檢察官於100 年1 月13日以電話指示花蓮縣警察局規劃
臨檢勤務後，花蓮縣警察局於100 年1 月21日上午，即將本次「正俗專案」執行勤務規劃表通告傳真各分局，其中勤務規劃表上關於勤教時間、執行時間、執行任務編排、臨檢對象等事項，均已詳細記載，堪認在100 年1 月21日上午，本次「正俗專案」執行規劃之具體內容，已為花蓮縣警察局所轄各分局所知悉。而蔡志鴻與多名花蓮縣警察局員警相識，在此期間亦有相關員警與蔡志鴻通聯，此依徐志忠於調詢供稱：100 年1 月21日當天中午過後，賴來政有告訴伊，當天可能會有擴大臨檢，要伊有空多到店裡看看等語（見原判決第10頁）。益證賴來政在100 年1 月21日中午時許，已知悉本次「正俗專案」具體執行時間之可能性甚高。從而，縱認徐志忠於上開100 年1 月21日晚間11時24分許通訊監察譯文中所稱「人有在店裡」係指警察，則賴來政於電話中未顯露訝異之情，是否係因蔡志鴻於同晚11時1 分許之告知，抑或早已循其他管道知悉，均有可能，自難執此推認被告乃蔡志鴻、賴來政及許永銳得以獲悉「正俗專案」具體執行時間之唯一管道，並以賴來政獲悉警方臨檢而未顯訝異之情，即認被告經由蔡志鴻洩漏本次臨檢之具體執行時間及對象予賴來政知悉。
㈣原判決綜合卷內證據資料，說明檢察官所舉之證據，不足為
被告此部分犯罪認定之理由，所為論斷，與訴訟資料悉無不合，並無違反經驗法則與論理法則之情事。原審既係依據卷內證據資料，本於調查所得心證，而為綜合判斷、取捨，核係事實審法院採證認事之職權行使，所為判斷，按諸吾人通常經驗，並非一般事理之所無，難認有違背論理法則、經驗法則或有適用法則不當之違誤。至被告於99年12月16日洩漏臨檢情資予賴來政，與本案時間不同，自不能逕以該案作為本件推論之依據。原審以不能證明被告此部分犯罪，撤銷第一審關於此部分之科刑判決，就被告被訴100 年1 月21日之犯行，改判無罪，核與不合。檢察官上訴意旨，無非係就原審採證認事適法職權之行使，及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官就原審關於被告被訴貪污圖利、包庇賭博之無罪判決上訴部分，違背法律上之程式，應予駁回。
四、按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決撤銷第一審關於被告被訴於100 年1 月21日涉犯洩密、包庇賭博、貪污圖利罪嫌，改判諭知被告無罪，就所涉刑法第132 條公務員洩漏國防以外之秘密消息罪部分，為最重本刑3 年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官就此部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華法官 謝 靜 恒法官 楊 真 明法官 鄭 水 銓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 8 月 5 日